第1篇：论海运保函在我国海商法中的适用
一、保函概述
海运保函作为一种担保在贸易和航运业务中广为人知，它的意义在于如果提高保函的人担保如果提货人或者托运人不赔偿承运人的损失，那么保函的提供者就要予以赔偿，在海运实践中，如果保函的接受者认为一个保函对于货物或者行为没有足够的担保可信度，发生了损失也不足以弥补，这种情形之下，通常会要求托运人或提货人再请来第三方开具一个保函，或者直接要求托运人或提货人与第三方共同出具一个保函。这样的情况出现之后海运保函的涵义也更丰富了。
二、海运保函的價值分析
（一）保函存在的合理性
经过多年的实践发展，海运保函在实务中的地位不言而喻。是海运实践不可或缺的一部分，当然它的存在便是合理的。这是因为：
1.从主观方面来看，对海运双方当事人来说海运保函适用性很强
对于出具保函的人来说，理由如下：
首先，提货人或者托运人在出具保函之后，如果发生了意外事情，船东要进行索赔，索赔的金额与不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提单没有到的情形下，先拿走自己的货物进行买卖，这样加速了自己本身的资金流动，对于自己百利而无一害。另外承运人如果不接受保函，在以后货主要托运货物的时候也会有所影响，所以大部分承运人都会接受，这样能给货主留下一个好的印象，尤其在航运市场不景气的时候，对进一步争取货源有很大帮助，还可以拉拢一个长期的客户，为自己争取更多的利益。而且，在实务中保函出现纠纷的概率还是很低的，没有很多的纷争不影响贸易稳定长期的进行，这样情形之下承运人也是乐意之至的。、
其次，如果货物出现了一些小瑕疵，能马上与第三方沟通还是可以的，万一联系不到第三方或得不到一个明确的回复，这样的情形之下出具保函能够挽回一些不必要的损失，比如承运人的仓储费、船期损失等等。如果不出具保函去换取清洁提单或者去提货，对于双方来说只会扩大损失，不利于双方的利益。大部分出具保函的都是有着良好信誉的公司，船东也是愿意接受的，实践中看来大抵如此。
2.客观方面来说，保函的出现与应用加速了海上货物的流通
众所周知，清洁提单是极其重要的，如果货物出现小瑕疵需要与第三方进行沟通，一般都是跨国贸易，势必要耗费大量的时间去处理，这样会影响货物贸易的进行，有了提单之后承运人可以签发清洁提单，托运人与承运人在关于货物表面状况的批注也省了很多的口舌之争，收货人也可以提供了保函之后顺利拿到货物进行买卖，确保能赶上当时的市场行情，顺利进行接下来的货物交易。
（二）保函存在的非法性
我们可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，从一开始它就备受质疑，因此关于它合法性方面的思考是具有挑战性的。
第一，海运保函的欺诈性质一直被学者所诟病，从民法的角度看，保函是双方串通起来对第三方的欺诈，是隐瞒事实去获取利益的行为，它是无效的民事行为。在实务中，如果大家都出具保函去签发清洁提单去提取货物，那么提单的作用就会大打折扣，作为唯一合法的能维护贸易双发之间的提单，却因此丧失信誉，为了便利还有可能会因此消失，这是我们要值得关注的一点。
第二，如果承运人提货人都形成依赖保函的习惯，那么国际欺诈行为就会日益严重起来，海运保函就是最大的帮凶，双方拿到了一定的保障之后，就会松懈变得疏忽大意，因而对提单信用证的核对就会出现不负责的心态，这样会给海上贸易带来致命的危险，损失也是不可估量的。
三、评析汉堡规则的有关规定
（一）汉堡规则对保函的具体规定
汉堡规则是第一次对保函做出明确规定的国际公约，之前的海牙、维斯比规则并没有对此做出规定，一方面因为前两个国际公约都是很早之前的签订的，另一方面也是因为保函也是随着贸易的不断发展才衍生出来的。汉堡规则在第4章第17条对保函的一些原则性的问题进行了规定，例如保函双方当事人、赔偿责任限制等问题进行了说明，算是国际公约的一个历史性发展，接下来我们看看汉堡规则的规定：
第2款规定“托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所引起的损失的保函或协议，对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方，不发生效力。”这一条就是对保函的效力进行一个说明，保函就是托运人与承运人之间签订的，只在这两方之间有效。对于除了这两者之外的第三方，例如收货人、提单持有者来说是没有效力的，是不能对抗他们的权利主张的。对于第三方来说，提单就是他们最直接的证据，依照提单去主张自己的权利有明确的法律保护力。
第3款“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。”此条款我们要从两方面进行分析评价，首先，我们看一下它的不完善之处，条款规定承运人具有欺诈意图的时候保函是无效的，那么什么情形之下就是具有欺诈性质意图，却没有规定，这样在实践中去运用此项条款没有任何的说服性，并且会带来很多的争端与异议。由此看出汉堡规则的规定还有待完善。其次，这种规定确实给善意保函带来了保障，实务中的保函，我们要认真区别对待，利大于弊的保函，我们就认为其有效，反之则不具有效力。这样的规定解决了保函在双方当事人之间的效力问题，这样保函在实践中的作用就会大大提高。虽然并没有解决它的欺诈性质，但是最起码在双方当事人之间它是有法律效力的，缓和了实务与理论的冲突。从这个方面来说，汉堡规则是在进步的。
第4款“属于本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。”之前的国际公约海牙规则、维斯比规则对于承运人责任限制这方面规定的比较宽泛，因为那是海运风险极高，承运人很容易就要面临赔偿货物的责任，但是随着海运技术的不断发展，这项规则也要进行修订。那时候对于承运人的规定是除了保值的货物之外，在任何情况下发生货损都不丧失责任限制。保值货物也就是说货主另提供了保费，去担保这批货物。这样的货物应当予以小心运载。随着海运发展到今天，汉堡规则对于这方面在第8条予以规定，对于承运人或者他的代理人、受雇人“故意造成这一灭失损坏或迟延交付的，或者明知会造成这一灭失、损坏或迟延交付，而轻率地采取的行为或不为引起的”就不能享受责任险则。汉堡规则这一规定是进步的，是有着积极的意义的，这一规定会给承运人增加一定的压力，敦促承运人小心谨慎的去履行自己的义务，也保证了在一般情形之下货物的完好度。
（二）汉堡规则对于保函规定的缺陷
在海上货物运输这一领域，实践的情况远比书本上复杂的多，对于要应对实践中的各种复杂情形，我们还是要小心谨慎的。正是由于这一原因，也决定了我们无法对直接对一个保函是否有效进行规定，实践的复杂性也决定了保函效力的不确定性。因此最好的办法就是从实践出发，从具体案例去着手分析。但是这样的情况就是由法官来裁判，这样会赋予法官较大的自由裁量权，保函的稳定性就会大打折扣。例如对于一个保函效力进行判定，拿英美两个国家做一个对比，英国大部分法官会判定这个保函是有效的，因为英国是一个海运大国，它更倾向于保护承运人，对于保函做宽大的解释，可以保证承运人拿到赔偿，不会受到巨大的损失。但是，对于美国这样的贸易大国来说，它更倾向于保护货主的利益，法官会对保函的效力做严格的解释，这样大部分法官会判定保函是无效的。综上，可以看出接受不接受保函是存在很大风险的，因为无法确定将来争端的解决会在哪个国家，无法清楚确定保函是否保函的效力一直是关注的一个焦点，但是不论怎么规定，保函是对第三方隐瞒事实这样的事实是改变不了的。即使是汉堡规则也并没有给出一个明确的答复，并且汉堡规则的规定并没有解决保函对提单信誉的冲击，在实践中对贸易和航运的不良影响仍在持续，这样的汉堡规则会有些无力感，不能从根本上去解决保函的问题，也便不可能去维护海上贸易的正常秩序。汉堡规则的进步我们不忽略，它对于保函的规定仍是一种有意义的探索
四、海运保函的法律完善
（一）明确海运保函的效力
目前各国应根据自己国家的贸易情况与背景来具体分析保函，以明确立法上对它效力的规定。从我国的国情看，目前现行的《海商法》是重中之重，我建议采用以下两种思路：第一，关于《海商法》第75条从解决保函究竟是担保还是协议的定性之争出发，我们要明确保函的性质，这样可以确保其在实务中有法可依；第二，我们也可以对《海商法》第75、77条进行司法扩张解释，鉴于立法工作的长期性与复杂性，这样可以给实践更好更快的指导。在操作方面，我们可以确定的是保函在承运人与托运人或提货人之间是有效的，之后可以对几种常见的海运保函无效的情形进行列举例如承运人主观上是否存在恶意等。
（二）明确海运保函当事人的法律义务
對于承运人来说，第一，保函被判定为有效，承运人对收货人或者货物所有权人先进行赔偿，之后可以根据保函去向无正本提单的提货人或提供保函的托运人进行追偿；第二，保函被判定为无效，具有欺诈意图。那么承运人要对此付出法律上的责任，首先要赔偿，其次可能还会受到刑法上关于欺诈的刑事处罚，这样规定更能彰显法律的权威与公正；第三，提供保函是换取清洁提单，这样就发生承运人滥加批注的情形，因此也要承担相应的法律责任。对于托运人来说，要求承运人签发提单本是自己的一项权利，只是这项权利的行使受到了很大的限制，因此承运人在签发提单的时候要注意，不得损害托运人的合法权益，否则要承担法律责任。但是实践中的情形是复杂多变的，如果就当时的条件和技术，是无法确切的知道所载货物的真实情况的，承运人可以在提单上记载说明，进行不知批注，但是这不能影响提单的清洁性，这样的提单可以用于信用证结汇，也要明确这种情况之下允许承运人接受保函签发清洁提单。
（三）明确清洁提单的扩大性内涵
在整个海上运输贸易中，清洁提单的作用是不言而喻的，清洁提单要用于信用证结汇，是关于双方资金流动的一个重要环节，清洁提单还会进行转让，这样对于提单的要求是很高的。因此为了促进海上贸易和海运事业的蓬勃发展，对于清洁提单我们要审慎，要对它进行扩张性解释，尽量在可以接受的程度之内降低对它的要求，眼界要开阔立方扩大清洁提单的内涵。在国际贸易中，对于一些细微的表面瑕疵的批注和“不知条款”，例如对于包装的批注、对货物数量、质量的不知条款的批注等这类情形，银行应该予以结汇，这样才能保证海上货物贸易的流通与发展。虽然以提单为中心的海事运输单据制度在实践中得到了广泛的应用，但是它的局限性也是我们要积极解决的问题。随着海运事业的发展，我们更要认真的对待这个问题。目前笔者的看法是保函确实加速了海上贸易的进程，它确实有着积极方面的意义，但是其本身的缺陷也是极大的，因此建议从提单着手进行完善，从立法上去保证海上货物运输的快速发展。
作者：王慧
第2篇：提高海商法课程教学效果的设想
一、问题的提出
海商法是一门拥有深远历史的法律部门，是随着国际航海贸易的兴起而产生、发展。在17世纪，有些国家进入资本主义社会，带动了商品经济的发展，商业交往日益增加，为了调整商务关系，西欧国家在接受罗马法和整理商人习惯法的基础上制定了民法典和商法典，法国路易十四时期，颁布了《商事条例》和《海商条例》。当时《海商条例》内容比较广泛，自成体系，是国际上首部权威性海商法典。后来由于国际商业交往的繁荣下，促进了航海贸易的国际化、海上运输的国际化，导致各国海商法的立法中，具体内容及体系不统一，在国际商业交往、国际航海贸易中带来了诸多不便。国际上为了消除各国海商法的差异，解决国际海上运输中产生的不便，出台了诸多国际海事公约，适应国际统一趋势发展。
当今，我国在国际上已成为举足轻重的贸易大国、航运大国，应更加重视和加强培养高质的海事相关专门法律人才。这种形势下，基于海商法自身特点，需要不断探索国际公约、国际惯例及其各国立法。在海商法教学课程中，选择可行有效的教学方法并对其相互结合运用，才能提高教学效果，实现最终的海商法教学目标。
二、启发式、授课教师的主导作用
启发式教学方法和授课教师的主导作用由紧密相互联系，大部分后者掌控前者，在教学过程中是最重要的因素。
海商法课程教学中启发式教学方法占据较为重要作用。启发式教学方法，既是基本教学原则之一，具体在教学过程中，强调讲授海商法基础理论知识的同时，重视学生解决有关海商法实际问题的思维能力。启发式教学方法的核心在于，调动学生的兴趣、积极性和主动性，更为有效的提高教学效果。同时授课教师在实践中要重视教学目标的引导作用，要有创新、创造和思维培养的精神。并注重对学生进行学习方法与研究方法的指导，灵活选择有效的多种教学方法相互优化运用，提高海商法课程教学质量。
在启发式教学过程中，教师和学生是必不可少的两个互动主体，也是一门课程教学实践的本质所在。在一门课程的教学过程中，必须充分调动两个基本主体积极性、充分发挥他们的互动性。启发式教学方法是教学基本原则之一，是根据教学目的，运用各种教学方法相互结合讲授知识，达到较好的教学效果，是已认可的教学方法。但需要强调的是，授课教师掌控启发式教学方法，即是教师的积极性，调动学生的兴趣、主动性和积极性。调动教师积极性因素有，物质、精神、信息等，这些因素直接联系到授课教师的主导作用。
不论何种课程教学，都遵循授课教师主导原则，这一原则就是课程教学最基本原则，直接影响到一门课程的教学效果。海商法是理论性、专业性较强的一门极具内涵丰富的法学课程，在自身的特点与特殊性较强的课程教学中，授课教师主导作用是更为重要。授课教师在教学中，应督促学生掌握知识，适当扩展一些新的知识内容。这些授课教师的主导作用联系到，教师的积极性、自身知识层次高低和敬业精神。教师有必要回顾自己的教学过程、评价自己，更需要不断学习、跟上形势，特别是要了解和掌握专业前沿的学术动态和当前研究的难点、热点，其目的在于发现自己存在的问题，看到自己现有知识的不足，找出差距，这样才能适应当代形势发展的需要。此外，学校党政领导及各职能部门要充分调动教师开展教学活动的积极性，如改善各方面的工作条件及提高福利待遇等方面；在国际交流日益扩大的今天，支持教师的内外进修、交流，使教师把最新的专业技能学到手再传授给学生。
三、基于海商法自身特点
在教学过程中，是否选择可行有效的教学方法直接影响到一门课程的教学任务及完成，起着至关重要的作用。然而，任何一种教学方法都不是完全符合所有教学课程，既有着各自的优点和不足。海商法又是一门自身特点与特殊性较强法学课程，应该注重它的自身特点，遵循教学基本规律的基础上，选择科学合理地教学方法或结合各种教学方法的运用下，才能提高海商法教学效果，培养高质专门人才。
海商法是具有较强涉外性的一门国内法。其涉外性表现在它自身衔接在国际通行的国际公约及惯例、兼容着多学科的内容。现行我国海商法是从我国国情出发，以40多年国际商业交往、国际航海贸易实践为基础，吸收了诸多国际公约及惯例的相关规定，适当考虑到国际海运立法的趋势，对海上运输关系和船舶关系等，做了比较全面、具体的规定。如有，第二章“船舶”、第三章“船员”、第四章“海上货物运输合同”、第五章“海上旅客运输合同”、第八章“船舶碰撞”、第十章“共同海损”等，都适当参照了相关国际公约及惯例。这种立法方式体现了，我国海商法走向国际化、时代化。同时强调学习海商法不可忽视海事相关国际趋势，要多加重视国际立法、研究的发展动态。
海商法是一门深远历史、内涵丰富的法学课程。有关内涵即有广狭义之说，又涉及国内立法与国际公约的衔接，拥有着民商法一般性的基础上显出自身特点，又有学科体系的科学性和完整性，结合在多学科的实体法、程序法与冲突法的兼容。因此，掌握理论知识的基础上培养实践能力的人才极为重要，即是国内立法和国际公约、国际惯例作为海商法的渊源都需要我们去学习、理解、运用。
海商法以上特点，在教学过程中，应充分考虑现有的条件和教学内容、目标，选择可行有效的教学方法。以我国海商法为基础上结合有关国际通行的公約和惯例；既要注重海商法的理论研究，也要关注司法实践、重视各国立法，才能达到海商法的教学效果及目的。
四、各种教学方法的相互结合运用
教学方法是，没有一个固定模式，既没有一成不变的方法，而是一种开放的体系。在教学的过程中，根据教学内容、现有条件等，在各种因素下不断地形成新的教学方法。因此，教师在实际教学中，不应该局限于现有的教学方法，而应该积极研究教学方法理论与实践，探索可行有效的教学方法，运用在实际教学过程中，提高教学质量。
传统的教学方法有：启发式、讲授、多媒体、案例、讨论式教学法等。这些教学方法都可以运用在海商法教学过程中，此外，还要引入比较式教学法，将我国的海商法为基础，相互比较国际公约和国际惯例及其各国的海商法，从而了解我国海商法的同时，认识到国际海商立法及实践、发展及趋势。
教学方法的相互结合是，提高教学效果为目的，强调教学方法的灵活性，各种教学方法的相互配合，保证可行有效的教学质量，最终培养高质专门人才。其实任何教学方法各有长短处，例如，传统、基本的讲授教学法是典型的被动教学方法，在系统讲解中使学生获得大量理论知识，但是，忽视了学生的主体地位和学生学习的积极性、主动性，不但下降学生的集中力，还达不到有效的教学效果。教学方法都有一定的条件，包括教师的個人因素、学生的实际水平、教学内容、教学设备等。据此，教学过程中担任主导作用的教师应应该综合性的考虑，应达到自身本职、了解学生知识层面的基础上，适当运用各种教学方法相互结合，激发学生的兴趣及积极性，达到高效的教学效果。
因此，海商法课程教学中应该考虑实际情况的各种因素，选择相对合理的教学方法相互结合运用，可在现有条件、时间内获得最好的教学效果。
教学方法的相互结合，最终要达到“听十次，不如自己看一次；看十次，不如自己做一次”，这一理论。例如，讲授教学法是一种典型的被动教学方法“听”；多媒体教学法是一种“看”；案例教学法是一种“想”；讨论教学法是一种“做”。
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像这样的教学方法相互结合、适当运用，才可获得高效的教学效果。五、加强对海商法的研究
海商法跟一般的国内法有所不同，是一门自身的特点较强，内涵丰富有深远历史的法学课程。在国际商业交往繁荣、航海贸易国际化、各国立法不统一，带来了国际贸易、国际海上运输的诸多不便，但是，当今各国及国际组织不断的努力下，适应着国际统一趋势。我国海商法制定时，也充分考虑了这一点，参照、引入了诸多相关国际条约和国际惯例的规定，以求得法律规则相对统一的趋势。因此，要“学”好、“教”好海商法，除了掌握我国海商法理论知识以外，不可忽视海事相关国际公约、国际惯例和各国海商法的相关规定和规则。海商法这一门课程，直接联系到一国国际航海贸易发展及国际收支。当今，我国又是贸易大国，应以海运业发展的需要和国际经济发展的需要，加强对海商法的研究极为必要。
因此，其一，在国内经济方面，不仅我国海商法法律制度要与国际接轨，而且还需要理论和实践问题的研究上与国际接轨，这样才能从根本上解决立法和司法问题，促进我国航运事业及经济的发展。其二，在课程教学方面，海商法的理论、实践研究作为教学的根本，激发学生的兴趣及积极性，提高教学效果，实现海商法教学目标。
作者：崔龙哲
第3篇：论海商法中行使代位求偿权的程序问题
代位求偿制度是海上保险领域中古老并独具特色的一项法律制度。海上保险代位原则是自1782年英国的著名判例“ury”所确定，其后为各国法律先后予以认可。我国现行保险立法也确认了这一制度。“代位（subrogation）”一词，源于拉丁语“subrogate”，其原意为“使一人处于另一人的位置（putonepersonintheplaceofanother）”。
海上保险中的代位求偿权（rightofsubrogation），是指保险人赔偿被保险人因保险事故遭受的经济损失后，在保险人赔偿范围内，被保险人对第三人的求偿权利转让给保险人行使。我国《海事诉讼特别程序法》第94条就保险人如何行使代位求偿权规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”第95条进一步规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”结合上述规定，保险人行使代位请求赔偿权可以出现以下三种情况：
第一是“被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼”；
第二是被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利；
由于第95条的规定赋予保险人以选择权，使用了“可以”一词，因此就出现了第三种情况，即被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼，保险人赔付后没有向受理该案的法院提出变更当事人的请求。
在第一种情况下，法律已经明确规定，保险人必须“以自己的名义向该第三人提起诉讼”；在第二种情况下，由于保险人向受理该案的法院提出变更当事人的请求，因此，“保险人依据《海事诉讼特别程序法》第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行”；然而对于第三种情况，问题就比较复杂。首先，法律是否允许已经得到赔偿的被保险人可以继续其对第三人的诉讼，我国法律对此没有明文禁止，而且依据《海事诉讼特别程序法》第95条的规定，保险人不申请变更当事人的，并没有规定被保险人不得继续这样的诉讼。其次，如果法律许可的话，那么，已经得到赔偿的被保险人继续其对第三人的诉讼，是否仍合法有效。
根据代位请求赔偿权目前的理论，有两种观点：一种认为代位请求赔偿权是法定的权利；另一种观点认为，代位请求赔偿权是基于保险合同产生的权利。对于上述问题的回答，或许基于第二种观点，更能做出较合理的解释。保险合同是一种补偿性的合同，被保险人得到的补偿不应该超过其所遭受的实际损失。代位求偿就是基于此项原则而产生。为了防止被保险人获得重复赔偿，于是产生了代位求偿的原则。保险人行使代位请求赔偿权应该有多种方式：其一，保险人实际赔付了被保险人后，代位向负有责任的第三人追偿；其二，被保险人首先向负有责任的第三人取得赔偿后，保险人再补偿其损失的不足部分；其三，被保险人从第三人和保险人处都得到赔偿的，超过其损失部分，应退还给保险人；其四，被保险人从第三人处取得了足额赔偿的，保险人也就相应地解除了保险合同项下的赔偿责任。无论采取何种方式，其目的都是使被保险人能得到足额补偿，但同时避免发生被保险人得到的赔偿超过其实际遭受的损失。
我国《海商法》第252条规定的“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。该款规定应该是指保险人支付了赔偿后取得了行使代位求偿权的权利，但行使的范围应该是“从造成损失的事故发生之时起，代位行使被保险人对该保险标的或与保险标的有关的一切权利和救济”。也就是说，“相应转移给保险人”的权利，不是保险人支付赔偿之日被保险人所具有的权利，而是保险事故发生之时起，被保险人可以对第三人主张的权利。
保险人支付赔偿前，由被保险人提起的诉讼应视为保险人行使代位求偿权的一个组成部分，如果该观点成立，那么，该诉讼所产生的一切后果均归属于保险人。从理论上而言，第一，被保险人对第三人提起的诉讼，应看做为了保险人的利益而提起。根据我国《海商法》第237条的规定，被保险人本来完全可以不对第三人提起诉讼而要求保险人首先给予赔偿，被保险人之所以会对第三人提起诉讼，往往是为了保护保险人行使追偿的权利。第二，被保险人对第三人提起诉讼，可间接起到部分或全部解除保险人赔偿责任的作用。第三，被保险人在向第三人提起诉讼的过程中的“自身过错”，不同于被保险人“由于过失致使保险人不能行使追偿权利”，而是为了保护保险人的代位请求权，为了部分或全部解除保险人赔偿责任而采取措施的过程中出现的过错，保险人一旦接管了被保险人的诉讼，就应该全面取得该诉讼所产生的结果。
此外，被保险人的“自身过错”如何认定，这也是在程序上值得探讨的问题。保险人支付保险赔偿后根据《海事诉讼特别程序法》第95条的规定，申请参加被保险人已经提起的诉讼，有可能发生以下两种情况：
第一种情况是“被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿”。
第二种情况是保险人完全替代被保险人，继续进行由被保险人已经提起的诉讼。
在前者的情况下，认定被保险人是否有“自身过错”，不应该存在程序上的问题，因为被保险人本身就是就是诉讼的当事人，为确定被保险人是否有过错，被保险人在诉讼中不仅享有抗辩的权利，而且还是承担“自身过错”的责任主体。但在后者情况下，被保险人一旦退出诉讼而不再是诉讼的一方当事人，就会产生程序上剥夺被保险人的抗辩权利，无论产生何种结果，显然对被保险人有失公正。另一方面，有自身过错的被保险人一旦退出诉讼，而诉讼主体变更后的保险人对被保险人自身过错责任不予承担。就会导致产生不让被保险人抗辩就能认定其有自身过错的程序。其次，如此认定的被保险人的自身过错还存在如何执行的问题。若法院在被保险人不在场的情况下，认定被保险人有自身过错并做出了判决，保险人对此不予责任，法院能否对负有责任的被保险人强制执行该判决。至少到目前为止，在我国有关的程序法上，还找不到对被保险人强制执行的法律依据。如果无法执行或难以执行，这对第三人就显失公平。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第65条规定，保险人以“他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉”。这里的“他人”是否包括被保险人在内，除了保险人以外的其他人都可解释为“他人”，若“他人”包括被保险人在内，则对于该条解释可以理解为：①被保险人取得保险人的赔偿后，就不得以被保险人的名义对第三人提起诉讼；②保险人不得将其取得的代位求偿权转让给其他人，其他人再以本人的名义对第三人提起诉讼。
在英国，一般认为，代位求偿原则本身并不赋予保险人以任何诉因，而是允许保险人行使被保险人对负有责任的第三人提起诉讼的权利。因此，保险人就得承担诉讼后果。“代位求偿原则是赔偿合同内在的固有的内容”，“保险人作出实际赔付后就产生效力”。代位请求赔偿权由代位和求偿两个部分组成。只要有保险人赔付事实的存在，保险人的代位权根据保险合同内在固有的赔偿性质就自动产生。
作者：高秋颖
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