[论文摘要]2010年，由广东省佛山市人保局拒录三考生而引发的“中国基因歧视第一案”使就业中的基因歧视成为整个社会无法回避的问题。基因歧视是针对个人由于其基因构成可能带来的种种不利状况，而对他本人或他所属的相关群体进行的歧视。它侵犯了劳动者的平等就业权、隐私权和人格权，通过立法禁止、保护基因信息以及完善救助机制等手段可以对基因歧视进行法律规制。
[论文关键词]就业；基因歧视；法律规制
2009年6月，大学毕业生小周、小谢、小唐因在广东省佛山市公务员考试体检中被查出“携带地中海贫血基因”而遭拒录，三人不满人事部门的健康歧视，将佛山市人力资源和社会保障局告上法庭，此案被称为“中国基因歧视第一案”。在一审败诉后，不服判决的小周等人又向法院提出了上诉。2010年9月3日，广东佛山中院二审宣布维持原判，3名考试成绩优异的考生最终因为是地中海贫血基因携带者而被排除在公务员大门之外。从身高歧视、乙肝歧视、血型歧视到基因歧视，公民就业平等的问题再次引发了公众的关注。
一、基因歧视的概念分析
歧视通常基于一定的客观事实，对一个人或一个群体的歧视是基于他或他们所拥有的某一客观特征或物质存在，如种族歧视是基于人类的不同种族区分，男女歧视是基于人的不同性别。随着科学技术的发展，人们逐渐从基因的角度预测人类全体的遗传倾向，而这些遗传信息的揭示和公开，将对携带某些“不利”基因的公民的升学、就业、婚姻等社会活动产生影响。所以基因歧视的产生是基于每个人的基因差异，但作为一个新产生的社会问题，基因歧视这一新名词目前缺乏权威的定义。
美国的Gostin将基因歧视定义为基于基因检测、诊断产生的信息而否认被检测者的权利、机遇和机会。这一定义的局限在于未能涵盖所有的基因信息（如家族病史。）我国国内学者王迁博士对基因歧视的定义是：“根据一个人的基因状况预示他在未来可能患上某种疾病或出现不健康身体状况这一信息而对他进行的歧视。”这一定义相对来说比较科学，但仍有一点值得商榷。因为基因歧视的对象除了个人还有群体，如对黑人的歧视就不仅指对某个黑人的歧视，而是对黑人这个群体的歧视。王迁博士也进一步指出，“如果将来能够找到特定基因与性格、智力和行为倾向之间的联系，并可以通过‘基因检测’发现这种基因，还有可能发生以这类信息为根据的歧视。基因歧视的概念就要作相应的扩展。”通过分析，笔者将基因歧视定义为：针对个人由于其基因构成可能带来的种种不利状况，而对他本人或他所属的相关群体进行的歧视。通过这一定义我们可以发现，传统的歧视主要针对的是现实既存状况，如一个人的肤色、性别、种族等等，但基因歧视针对的是未来可能产生的种种不利状况。就业中的基因歧视是指用人单位没有其他正当理由，仅根据求职者或者是雇员携带某种不同于正常人的基因，而对缺陷基因携带者拒绝录用或予以解雇的行为。
二、就业中基因歧视与劳动者的相关权利
（一）平等就业权
就业不仅关系到劳动者的切身利益，也是实现社会和谐稳定的基础。国际劳工组织文件表示：“工作是人们生活的核心。不仅是因为世界上很多人依靠工作而存活，它还是人们融入社会、实现自我，以及为后代带来希望的手段。这使得工作成为社会和政治稳定的一个关键因素。”平等对待每个人的劳动就业权利，是各国家政府需要共同面对的一项重要任务。目前有些用人单位在招聘劳动者时，要求劳动者出示基因检测报告或是要求对应聘者进行基因检测，对于部分携带非正常基因的劳动者，用人单位以此为由拒绝录用，这一举措显然是一种对劳动者的歧视行为，即使该劳动者携带了某些非正常基因，也只是增加某疾病的发病几率而已，而且即使该疾病发生了，也许也不会影响该劳动者的正常工作，更与该工作是否引发该疾病无直接关系，用人单位也不会因此承担责任，这对于劳动者来说显然是不公平的。哈耶克认为，每个人不因自身状况如何，都不应受到外部的不平等对待，这是有违自由平等的。因此在就业问题上，用人单位对应聘者所提的不合理要求，即提供基因检测材料或是因为应聘者携带非正常基因而拒绝录用应聘者的行为都是有违机会平等原则和自由平等原则，所侵犯的是公民的平等就业权。
（二）基因隐私权
基因隐私权是指个人对于自己基因信息的保密、公开、运用等拥有信息上的自我决定权。一般来说，人类基因信息可以分为三个层面：一是人类共同所有的、无差异性的基因信息（人类有99.8%的基因信息是相同的）；二是某一类族群所共同拥有的基因信息；三是标志着个人特征的基因信息。而涉及到个人价值和尊严的基因隐私主要是第三个层面。因为个人基因信息是一种具有广泛用途的关于人身与健康的信息，对个人基因信息的滥用和误用将会对一个人的就业、保险、婚姻、教育、贷款等带来消极影响，因此个人基因隐私应该得到特别的保护。在基因歧视第一案中，佛山市人保局进行的体检项目和操作并不符合规定。首先，人保局在体检项目中增加了并不属于血常规必检项目的平均红细胞体积的检测，且未对该项目检测血液病的必要性作任何说明。其次，人保局是在原告血常规5项必检项目都合格的情况下，以非必检项目平均红细胞体积的检查数值偏小为由要求其进行了地中海贫血基因检测。美国国家基因组资源中心资助的一项全国性调查显示，85%的被调查者认为，应该禁止用人单位得到关于一个人的基因状况和遗传倾向性的信息。如果用人单位违背劳动者的意愿对其进行基因检验，很明显是对劳动者基因隐私权的一种非法侵犯。
（三）人格尊严权
我国《宪法》第 38 条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”人格尊严就是人之为人所必须享有的地位、待遇或应受的尊重。公民应当受到社会和他人最起码的尊重权利，不能被鄙视、侮辱和不公正的对待。在劳动就业方面，人格尊严就体现为就业平等和反就业歧视。对劳动者人格尊严权的保护应当高于对用人单位的经济利益的保护，禁止就业基因歧视是企业应当承担的一份社会责任。《世界人类基因组与人权宣言》第11条规定：“任何人不应因其基因特征受到歧视，否则将会侵害或具有侵犯人权、基本自由及人类尊严的作用”。《国际人类基因数据宣言》第1条规定：“本宣言的宗旨是：按照平等、公正、团结互助的要求，在采集、处理、使用和保存人类基因数据、人类蛋白质组数据和提取此类数据的生物标本方面确保尊重人的尊严、保护人权和基本自由。”就业中的基因歧视否定了个人施展才华和实现个人价值的能力，加重了人与人之间的不平等，侵犯了人格尊严权，理应受到禁止。
三、防范就业中基因歧视之立法建议
（一）保护基因信息
由于基因歧视将对劳动者的诸多权利造成损害，因此首先禁止用人单位进行基因检验是必要的。挪威、瑞典、奥地利、澳大利亚以及美国的20多个州都通过立法禁止用人单位要求雇员进行基因检验或索取雇员的基因信息，同时也禁止用人单位在做出雇用、解雇、升迁等决定的时候，以任何方式使用基因信息。美国就于2008年通过了一项反基因歧视法案，并被美国立法者和其拥护者称为 “21世纪第一个主要的公民权利法案”。目前针对基因信息的保护问题，我国的法律并没有明确的规定，笔者认为最合适的做法就是把个人的基因信息列入个人信息的保护范围，即个人的基因信息是属于个人隐私，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。当基因信息的地位被法律确定下来之后，也便有了法律的保障，携带非正常基因的人就可以有权利保护自己的基因信息，从而也就有效阻止了社会中的基因歧视现象。
（二）禁止基因歧视
对于基因歧视造成的负面社会影响，许多立法者和学者认为，应当通过立法加以规范。1997年欧洲理事会通过的《在运用生物和医学科技时保护人权和人类尊严公约》第11条规定：“以基因特征为基础的任何形式的歧视都应被禁止。”2000年通过的《欧洲联盟基本权利宪章》第21条规定：“禁止任何尤其是基于性别、种族、肤色、遗传特征……的歧视。”在我国，基因歧视问题尚未引起足够的重视，尽管我国《劳动合同法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”《就业促进法》中也规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”但其中只提到妇女、民族、残疾人、传染病病原携带者和农村劳动者，并没有关于基因歧视的特别规定。如何进一步修正《就业促进法》或制定专门的反基因歧视法，在我国显得尤为必要。
（三）完善救助机制
由于社会自由竞争的调节，不可避免地会出现基因歧视的现象，除了出台相应的法律对携带非正常基因的人进行保护之外，该类人群的利益所受到的损失如何弥补也是值得研究的问题。具体来说，用人单位，基于公民的基因信息的差异或者不同而在就业中对应聘者或者雇员进行歧视的，是对受歧视者人格权的侵犯，应将这一类行为纳入民法的一般人格权保护。在受侵犯时，自然人有权提起人格权侵权之诉。另外国家应该对通过基因检测后发现携带国家制定已明确的致病基因的人进行相应的补助和政策的支持，正如残疾人所获得的补助和政策支持同等的道理。这主要可以通过劳动与社会保障相关法律方面的内容来进行救助和保护，当该类人群受到基因歧视的侵害时，政府应提供相应的司法援助，还有社保支持，以保证整个社会的平等。
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