【论文关键词】贪污罪 立法漏洞 贪污罪主体
【论文摘要】由于贪污罪本身的复杂性，贪污罪的概念不仅要全面考虑到我国现行刑法之规定，还要考虑到我国刑法理论对贪污罪的理论界定，但目前的规定与表述存在着许多不准确的地方。笔者提出，对于我国刑法中关于贪污罪的规定进行重新认定，尤其是有关教科书、司法参考书或论文一定要加强对贪污罪的研究，真正彻底完善贪污罪的法律认定。
一、贪污罪定义认定
我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多，计有5个条文规定着贪污罪，即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条，上述条款之间存在着互相交叉的内容，由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为，对我国刑法规定的贪污罪应定义为：国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物，数额较大的行为。但是，邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。
二、贪污罪主体认定
贪污罪主体的本质属性是什么，长期以来，一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为，贪污罪主体的包括三个部分：即从事纯粹的国家事务的人员，也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员；参与管理的社会事务的管理人员，即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员；国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说，从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人，而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如，直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体（最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污
罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答，1998年11月6日法（研）发（1989）35号）。
三、贪污罪客体认定
贪污罪侵犯的客体，是国家、集体的财产所有权。刑法第九十一条规定，“本法所称公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”因为在这种情况下，国家或集体负有赔偿私人损失的责任，所以实际损失的仍是公共财产。
四、贪污罪数额认定
1988年1月，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”
1989年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中，又进一步解释：对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元，但共同贪污数额超过二千元的，主要责任者应予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
1997年，《刑法》第383条，贪污罪数额中虽未有犯罪总额、分赃数额与平均数额的明确规定，但《刑法》第26条第3款与第4款仍有原则性规定，即对组织领导、犯罪集团的首要分子，按照集团的全部罪行处罚；对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
对于刑法如此规定，学术界有“分赃数额说”、“分别说”、“犯罪总额说”等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪刑罚，以分赃数额作为处罚贪污犯罪者根据。所以，笔者认为，“分别说”符合我国目前的立法现状。虽然各个共同犯罪人对于出于共同故意而共同实施的贪污行为所造成的整体危害后果应当负共同责任，但对于各个贪污共犯者而言，按照其本人实际所得贪污数额的多寡进行处罚，更符合公平、合理的法治精神。即使是负全部责任，也不能一律理解为负平均责任。笔者认为，不管贪污行为人在共同犯罪行为中的地位和作用如何，该行为人在为贪污行为时所指向的对象都是贪污犯罪总额。共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的，这也就是说，我们根本无法划分其各自的数额。实际上，我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额，也是没有必要的。因此，笔者认为，如果将共同贪污的定罪数额标准不是按照贪污总额来确定，而是按照个人在贪污犯罪中的地位和作用进行分配，那么就是对共同犯罪的一种放纵，不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。所以，认定犯罪总额才是真正处理贪污共同犯罪问题的适用标准。这也就是说，在共同贪污行为中，各贪污行为人要对共同贪污行为所造成的损失总额负责，不论其身份是一般共同犯罪中的主要分子还是非主要分子，也不管他是犯罪集团的首要分子还是非首要分子。我们之所以要让共同犯罪的所有参与人对贪污总额负责，是因为各个共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成该项贪污的故意，也就是说，不论共同贪污行为人在共同贪污行为中的作用和地位如何，他们都有指向贪污总额的故意。也正是由于他们的主观恶性波及的范围达到了贪污总额的范围，我们才主张要求所有的共同贪污行为人要分别对贪污总额负责。
综上所述，笔者认为，现行刑法关于贪污罪的有关规定需要进行修订，也确实存在修订的必要。笔者提出对于贪污罪定义的重新认定、贪污罪主体的重新认定、贪污罪客体的重新认定、贪污罪共犯的从新认定以及贪污罪定罪数额标准的重新认定，能对贪污罪研究和实践有所帮助。
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