[摘要]中国刑事立法上的累犯制度，目前已显得明显滞后于理论研究、司法实践和国外的先进立法，特别是涉及外法域的累犯问题，在司法实践中经常碰到，由于我国对外国判决采取“消极承认”，因此在某种程度上造成了不公，因此本文对我国和外国的累犯制度以及大陆地区和港、澳、台地区的累犯制度进行了比较研究，并提出了自己的设想。
[关键词]累犯累犯的法域冲突涉及两岸三地的累犯冲突
当今世界是个开放的世界，人员的流动极其频繁，相应本国人领域外犯罪或者外国人领域内犯罪的情况又大量出现。这就实际上引发了一个问题：如果某一个人在领域外犯罪被判处刑罚并实际执行，之后又在本国领域内再次犯罪的，前后两罪是否可以结合而构成累犯呢？这就是本文涉及的第一个问题：
一、在国外故意犯罪，在国内又犯应判徒刑以上的犯罪人能否成为累犯
我国刑法理论界对此问题的通说认为，中国现行刑法典所规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行。因而在外国受过刑罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行，所以前罪如果在外国受过刑罚处罚并实际执行的，之后又在法定期限内在我国犯罪的，不能与后罪一起而构成累犯。[1]基本理由是：“外国法院之裁定对于本国并无判力，不足为累犯加重之基础。”[2]因而外国法院的审判，不认为是成立累犯的前提条件。有的学者因而还提出了此种情况的处理方式：“凡是受刑人在国外实施犯罪行为，经外国法院审判并执行刑罚，其罪依照我国刑法应负刑事责任，进入我国境内又犯罪的，应该不承认外国法院审判效力，国外之前罪与国内之后罪并合审理。”[3]
德国的立法例也是采取和我国通说相同的主张。德国刑法典第48条规定：“行为人以前至少两次在本法效力范围内因故意犯罪受刑罚处罚的，且因一次或者数次犯罪被判处三个月以上自由刑，现在又故意犯罪……”属于累犯。换言之，上述法条意味着除根据本国法律所裁决的犯罪以外，在其他国法律效力之下所被判处之前罪，不能与发生于本国之后罪一起而构成累犯。[4]
根据现行刑法第10条的规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”即是说，我国对外国刑事判决采取“消极承认”。我国一般不承认外国裁判的效力，且一般只有在民事诉讼中对民事判决有承认国外判决的做法，因而在国外犯罪被判处刑罚并实际执行，而后又在国内犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚，不构成我国刑法意义上的累犯。但这种规定是否科学呢？笔者认为，刑法的这一规定，对于某些特殊情况的出现，难以在法理上做出合理的解释。同样，笔者认为通说（学界称之为否定说）过于武断，因此不可取。国内也有学者批驳这一观点而提出了与通说相对的肯定说和折衷说。
肯定说认为，如果对国外的刑事判决采取积极承认的做法，则无疑应宣告为累犯。我国采取的是消极承认，尽管如此，仍应认定为累犯。因为消极承认的前提是考虑到行为人在外国受到刑罚处罚的事实，而免除或者减轻刑罚；同样，当行为人于我国再犯新罪时，我国法院也应该考虑行为人在外国受到刑罚处罚的事实，如果符合我国刑法规定的累犯条件，就应以累犯论处。这与消极承认是完全统一的，而不是矛盾的。[5]笔者认为，肯定说把国外的判决不加选择地一律予以承认，有可能会破坏我国的司法独立并且会造成跟我国刑法规定的管辖权基本原则相冲突。
折衷说则认为，犯罪分子曾在国外故意犯罪的，一般不能作为我国刑法规定的构成累犯的条件而对其从重处罚。但如果在国外故意犯罪，经我国法院审理并判处刑罚的，仍可作为累犯的条件。[6]持折衷说的学者较多，有的对此还作了进一步深入的分析，认为对此问题要分别两种情况，区别对待：其一，如果行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，那么，即使受到外国司法机关的审判并执行了刑罚，也不能作为我国刑法规定的构成累犯的前提条件。其二，如果行为人受外国司法机关审判并执行刑罚之罪，依照我国刑法也应当追究刑事责任，则我们可以承认其已受刑罚执行，也可以依照我国刑法再次进行处理。如果承认外国司法机关所作判决的效力，且执行的刑罚也是有期徒刑以上，便可作为累犯构成的前提条件，该罪犯在一定时间内回到我国实施一定之罪的，便可以构成累犯。如果我们不承认外国司法机关判决的效力，而是待犯罪人回国后又进行了处理，那么，即使外国司法机关所作的判决是有期徒刑以上并且已执行，也不能成为构成累犯的前提条件。犯罪人经过外国司法机关判决并执行刑罚后，无论何时回到我国，也无论犯什么样的罪，均谈不上构成累犯的问题。[7]
相比肯定说过于笼统，否定说过于武断而言，笔者认为，折衷说还是比较可取的，但是折衷说又显得过于宽泛了，折衷说认为只要依照我国刑法应当追究刑事责任就可以作为构成累犯的前提条件，这明显是超出了我国刑法规定的消极承认范畴。因为我国和外国的累犯构成要件在罪次和罪质上都不大相同，而且即使相同，对同一罪的处罚也是不尽统一的，这样就会造成认定的困难而给我国刑事审判实践带来许多不必要的麻烦。所以，笔者认为，应当对折衷说作出一定的限制，不能凡是依照我国刑法应当追究刑事责任的都可以作为构成累犯的前提条件，而应该结合我国刑法第9条作出规定，使累犯在涉及到外法域时有一个共同的标准，而不至于盲目。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”也就是说，对那些国际犯罪的犯罪人在经过外国审判并实际执行刑罚的，而后又在我国触犯有期徒刑以上罪的，可以构成我国刑法意义上的累犯。因为目前我国签订的有关国际犯罪的条约，其中规定的都是严重危害国际社会和人类安全的犯罪，如果对这些犯罪人在经过前次刑罚处罚后在我国又再次在一定的时期内犯罪不以累犯论处，将达不到刑法特殊预防的目的，而且也是与我国累犯的设置初衷相违背的。所以笔者认为，可以用刑法修正案的方式规定对那些我国刑法第9条中所规定的国际犯罪的犯罪人，在经过国外判决并执行有期徒刑以上刑罚的，在过后一定时间内又在我国犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚的，可以构成累犯。
二、累犯的区际冲突
由于历史的原因，中国目前乃至今后很长一段时间都将存在“一国两制三法系四法域”的格局，即是指大陆地区的社会主义法系、香港地区的英美法系和台湾、澳门地区的大陆法系，四个法域对累犯的要求都是有所不同的。
在香港、澳门因犯有期徒刑以上罪被判刑并被实际执行并且在一定时间内在大陆地区又犯有期徒刑以上犯罪的该如何处理，是否构成我国刑法意义上的累犯呢？97年《刑法》并没有对此做出规定。那么这种区际冲突是否和上面所提到的用我国和外国之间的累犯法域冲突一样适用折衷说来加以解决呢？笔者认为，香港、澳门和台湾都属于中国的一部分，所以也不应该用解决国际间冲突的方法来解决区际冲突问题，而应该使用另一种原则和方法。目前我国刑法学界对此问题讨论尚少，国外也没有相关的立法例可以借鉴。
随着香港、澳门地区的相继回归，台湾与大陆互通的逐渐加强，一国四法域之间的交往只会日益扩大。与此同时，穿梭于两岸四地的犯罪人和犯罪活动也会随之增加。由此，便提出了四法域之间的刑事司法合作的问题。其中之一，便是涉及四法域之间的累犯问题。
1.四法域之间相互承认彼此刑事判决效力的必要性
这一问题的解决，首先涉及到各法域之间是否相互承认彼此的刑事判决效力的问题，其次，还涉及到如何适用累犯规定、如何认定其前科等技术性问题。
我国四法域之间，是否有必要互相承认彼此刑事判决的效力问题呢？笔者认为，四法域之间互相承认彼此刑事判决的效力是保护两岸四地人民的利益、开展刑事合作与协助的需要。四法域之间互相承认彼此的刑事判决，也是平等原则的要求。四法域的民众都是一个国家内部的公民，应受到法律的平等保护。而如果不承认彼此判决的效力，则违背了平等原则。例如，中国大陆公民因前罪被大陆法院判为有罪，刑罚执行完毕后，又在中国大陆犯罪，符合累犯条件的，就可认定为累犯，对后罪从重处罚；而另一大陆公民在香港犯罪被香港法院判为有罪，刑罚执行完毕回到大陆后又犯罪的，如果因为大陆法院并不承认香港法院刑事判决的效力，就不构成累犯。前后两种类似的情况，却由于相互之间刑事判决效力的一律不承认，导致不同的法律后果，显然有违平等原则。这一问题在张子强案件上暴露无疑。综上，笔者认为，四法域之间有必要互相承认彼此刑事判决的效力。
2.四法域之间相互承认彼此刑事判决效力的具体应用问题
我国四法域之间，应如何相互承认彼此刑事判决的效力呢？即是说，应使用何种原则来进行适用呢？笔者认为，应首先把握住，这是一个主权国家内部不同法域之间的刑事判决效力的相互承认，并非不同主权国家之间刑事判决效力的承认。四法域之间，虽然社会制度有所不同，虽然各自适用的法律不同，但四法域都是中华人民共和国的一部分，决非四个独立的主权国家。他们之间的刑事合作或法律冲突，都是一个主权国家内部的区际刑事合作或区际冲突，不适用国际法上的做法，所以也应和前面所提到的国家之间的累犯冲突的解决方法有所不同，应该采取区际刑事合作或区际冲突的有关理论来分析之。那么，前犯之罪被它法域法院判决并实际执行刑罚后，又在本法域犯罪的，本法域应依照何种法律，认定其是否为累犯？有学者认为，对累犯的认定上，应采取从旧兼从轻的原则，即应以判决前罪法域的法律为准，如前犯走私毒品罪，已为台湾法院判决，后又犯毒品罪，为大陆法院审理，在认定罪犯是否构成累犯上，就不能依大陆刑法来认定，而应以判决前罪所依据的台湾刑法来认定。[8]笔者认为，此种观点忽视了前后罪的判决和刑罚执行属于不同的法域的事实，而且在实践中很难操作，实际上也不可能按照此种方法来解决涉及一国四法域间的累犯问题。同样也以毒品犯罪为例，前罪是在大陆地区进行的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，而后罪是在台湾地区进行的涉及毒品犯罪，如果按照该学者观点，则应对后罪适用大陆的刑法，即根据《中华人民共和国刑法》第356条规定从重处罚。然而，姑且不论这样做对犯罪人是否公正，就是在实际执行中也是不可能的。因为大陆和港、澳、台地区的刑法只能在各自的法域内适用，就拿前例来说，不可能在台湾法院根据大陆刑法宣判。
因此，笔者认为，认定累犯的法律，应以审理后罪法院所属法域的刑法为准。其理由除上述观点外，还包括：在我国四法域之间，除《宪法》、《国旗法》等基本法以外，各自的法律只在各自的法域范围内适用，这是不争的原则和事实，也是“一国两制”的原则和基本构想的内在之意。如前所论，即中国大陆刑法只在大陆地区适用，而台、港、澳刑法则只能在台、港、澳适用。在大陆法院审理的案件，不可能依照台、港、澳的法律审判；同理，在台、港、澳审理的案件，也不可能依照本法域之外的法律审判。
那么，对何种犯罪可以适用累犯呢？是否根据前罪所判是有期徒刑以上罪的都可以构成呢？笔者认为，也不太可能，理由也在于各个法域在累犯构成的罪次和罪质上是不同的，并且对同一罪的刑罚轻重程度也不同。所以，笔者认为，可通过签订合作协议，对危及双方的比较普遍发生的严重犯罪作出规定，比如说海盗罪、走私罪、毒品犯罪等，规定只有这些犯罪才是构成区际累犯的前罪的罪质条件。当然，具体前罪可由何种犯罪构成，仍需由两案四地通过协商加以确定。
认定累犯时，在关于被告前科的调查上，审理后罪的本法域法院可以要求判决前罪的它法域法院给予协助，如提供前罪的判决书等。四法域之间可以签订刑事司法合作协议，互相提供被告人有关前科犯罪档案。[9]
综述之，对涉及四法域的累犯问题，笔者认为，被告因前罪受它法域判决后或刑罚执行后，又在本法域犯罪的审理后罪的本法域法院在审理时，认定符合本法域规定的累犯条件的，得按累犯处理，但前罪之行为依本法不构成犯罪的除外。
参考文献：
[1]高铭暄主编：《新中国刑法研究综述（1949-1985）》，河南人民出版社1986年版，第451.
[2]高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第372页。
[3]喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第359页。
[4]于志刚、郭海英：《论普通累犯的构成要件》，载于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，1999年9月版，第134页。
[5]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第449页。
[6]赵秉志主编：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第514页。
[7]高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第287页。
[8]黄朝华：《两岸累犯制度之比较-兼谈涉及两岸的累犯问题》，载《台湾法研究学刊》1992年第3期，第24页。
[9]苏彩霞著：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年9月版，第173页。
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