“不实宣传”问题的刑法分析
一、不实宣传的欺诈行为概述
（一）概念
不实宣传行为是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的行为表示。它是商家进行不规范促销的一种行为方式。
（二）行为表现
1.使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像进行广告或其他宣传；
2.对不参加促销活动的柜台或商品，未予明示，或对含有限制性条件、附加条件的促销规则不做醒目标注等；
3.不向消费者明示促销活动的限制性条件、例外商品等，损害了消费者的知情权；
4.以虚假的清仓、拆迁、停业等事由开展促销活动，欺骗消费者等。
不实宣传的行为表现是多种多样的，但是都是利用欺骗的手段获取消费者对于产品的信任，扰乱了正常的市场秩序，具有一定的社会危害性，并且其欺骗的对象是不特定的多数人，需要进行相关的法律规制。
我国目前没有相关的刑法法规对不实宣传的行为进行规制。关于不实宣传的刑事责任的规定在国外已经出现了，诸如加拿大竞争法1999年修订后对虚假宣传规定了刑事处罚,竞争局局长有权在调查、质询的基础上决定适用刑事条款，一旦不实宣传的欺诈行为被确定为刑事犯罪行为,将依法院的判决处以5年以下监禁。在我国有些学者认为对于上述家乐福的不实宣传欺诈行为并没有进行刑法规制的必要；有的学者认为应该按照诈骗罪进行定罪量刑；有的学者则主张对于不实宣传应该设立单独的罪名进行规制。笔者认为对于不实宣传这种欺诈行为在特定的情况下完全可以按照诈骗罪来进行处理。但是，如果按照诈骗罪进行处理也存在着一些问题，本文也旨在分析并解决这些问题，为不实宣传欺诈的入罪提供一定的合理性依据。
二、“不实宣传”的欺诈行为分析
（一）“不实宣传”可以构成刑法上的欺诈
对于欺诈行为，有的国家在刑法中有概括性的描述，如德国刑法第263条规定，欺诈行为是“以欺骗、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷入错误之中”的行为；瑞士刑法第148条规定，欺诈行为是“恶意虚构事实或隐瞒事实，而使人陷入错误，或者恶意利用他人之错误”。①但是，也有一些国家的刑法对欺诈行为未作进一步的解释，如日本刑法第246条只有“欺骗他人”的概括性规定。
我国刑法第266条中对欺诈行为仅有“骗取公私财物”的抽象性规定，而根据我国的刑法理论，欺诈的行为方式最主要的是虚构事实或者隐瞒真相。
1. 虚构事实
所谓虚构事实，既包括行为人蓄意捏造、无中生有，也包括行为人有意夸大或缩小客观事实。从虚构事实的概念我们就可以看出对于事实的虚构显然是构成欺诈的，比如上述家乐福事件中对鞋垫的不实宣传可以说构成事实上的一种虚构，构成欺诈。除此之外，在实际的商业宣传中，也存在着一些对于价值判断的虚构，比如在商业广告中宣称某种合格的商品超越其他一切商品，这能否构成欺诈呢？对此问题存在以下几种学说：②
（1）否定说。该说认为只有事实才有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可能构成诈骗罪。持否定说的学者有日本的植松正，德国刑法理论的通说和判例也不认为虚构事实的判断属于欺骗。
（2）肯定说。该说认为，就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。持肯定说的学者有日本的平野龙一、福田平教授以及台湾地区的甘田贵学者。
笔者认为一味的坚持肯定说或者否定说都是不妥的，都会导致扩大或者缩小可以归责的范围。对于“不实宣传”中的某些价值判断的虚构也可以构成欺诈行为：如果仅仅只是抽象的夸张比如在宣传中渲染某种合格的商品是优质产品或者史上最完美的产品，则这种虚构并不构成欺诈，如果将某种劣质的商品宣传为优质产品或者将合格产品宣传为具有某种其不具有的功效，笔者认为这便构成了欺诈。所以在日常的商业活动中，商人为了出卖自己的商品，多少会对商品做些夸张性的介绍，对某些价值判断进行不实宣传，但只要没有超出商业惯例上许可的范围，没有达到通常会使对方陷入错误认识的程度，就不能认定为违反了诚实信用原则，自然也不能认定为诈骗罪的欺诈行为。相反，如果超出了一定程度，属于有关交易上重要事实的欺诈，使他人陷入错误认识并影响其做出购买决定，则有可能成为诈骗罪的欺诈行为。所以，针对不实宣传的欺诈行为，如果其欺诈的程度超过了商业惯例上许可的范围就有可能被定为诈骗罪的欺诈行为。
2. 隐瞒真相
所谓隐瞒真相，是指行为人故意将事物存在或发展的真实情况隐藏、掩盖起来，使被骗人不能形成正确的认识或反应。笔者认为不作为的欺骗行为可以构成欺诈，需要满足以下两个方面：
（1）不作为成立欺骗以行为人具有告知真相义务为前提。
（2）成立不作为的欺骗，还必须是从一般经验上来看，这种不作为的欺骗具有能够获取某种财务的性质。单纯的事实隐瞒尚不构成不作为的欺骗，还必须看该不作为在骗取财物的过程中是否起到了关键性的作用。
在司法实践中，不管是作为的欺诈行为还是不作为的欺诈行为，对其认定都是十分困难的，这种困难不仅表现在认定是否是欺诈的困难，还在于认定这种欺诈是否构成犯罪。
（二）“不实宣传”中的欺诈在何种程度上可以构成犯罪
欺诈行为达到何种程度才有可能构成诈骗罪，这是刑法理论和司法实践中的一大难题。对此，笔者认为欺诈行为在何种程度上构成犯罪这一问题，应该借鉴德日的做法，要重点考虑欺诈行为对于财产法益的侵害威胁。那么怎样认定欺诈行为是否对财产法益构成了侵害或威胁呢？加拿大在司法实践中只要行为人的行为已使他人财产处于“危险境地”便可以认定经济诈欺犯罪的成立。在这个过程中完全是法官在审理案件中进行推理，在难以证明“欺骗”、“虚假”的许多情况下，扩大骗取一词的解释，这便是将抽象危险行为规定为犯罪的做法。③这种做法显然与法益侵害说中的观点是不同的，加拿大的这种做法会使得刑法处罚不实宣传中的预备犯行为，将刑法的防卫提前，这在现实的操作中存在障碍。而根据法益侵害说中的观点，在不实宣传中只要不实宣传的行为使消费者有陷入错误进而处分财产的法益侵害时，便可以认定犯罪的成立，是比较合理的，也较容易操作。
我国对于经济欺诈犯罪的规定大部分都是结果犯，即在法律条文中明确规定“情节严重”或者“造成严重后果”，并且我国刑法在两个方面完善了经济诈欺犯罪的客观要素要求：第一，我国刑法条文并不是采用“虚构事实或隐瞒真相”这种抽象的概括性规定，而是采用具体的列举性描述来反映行为人的欺诈手段。例如第194条金融票据诈骗罪列举了明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用等五种金融票据诈骗行为；第二，除了列举该种经济欺诈罪的典型行为外，还规定“或采用其他欺骗手段”这一概括性的保底内容。这对于认定欺诈行为在何种程度上构成犯罪显然是有益的。
三、“不实宣传”中欺诈行为的主观目的认定
根据上述的讨论我们可以看出，不实宣传中欺诈行为是可以构成犯罪的，那么这种欺诈行为是否可以构成诈骗罪还存在主观目的的认定问题。因为我国在诈骗罪的认定过程中除了要求有主观的故意以外还必须具有非法占有的目的，那么不实宣传的欺诈行为是否具有这种主观目的呢？ 诈骗罪有不同的概念表述，纵观这些概念不难发现这些概念的共同点是强调行为人以虚构事实或隐瞒真相的方法或手段进行诈骗，主要的区别点在于行为人的主观目的是占为己有、非法所有还是不法所有以及是否明确规定这种目的，关于这一点存在着不同的立法例：④转贴于论文联盟 http://
1.规定了“非法占有为目的”，如德国刑法。
2.没有明文规定“非法占有为目的”，如日本刑法。
从各国刑法的规定和中外刑法理论上的解释来看，都对非法占有的内涵并不十分清楚，如果从字面意义上来理解，所谓“非法占有为目的”是指非法掌握控制财物的目的，我国刑法理论界多数人倾向于从其字面上、本来的含义理解非法占有，即“本义的非法占有目的”。由于目的是行为人的一种主观心理内容，如何对其证明是始终困扰司法实践的一大难题。当这种非法占有的目的不能够明确认定时，就需要立法以及理论上提出必要的支撑，即可否考虑在认定诈骗罪的过程中不考虑这种非法占有的目的或者对其进行扩大解释，笔者认为这是完全可以的。
一方面，具体来分析不实宣传的欺诈行为，界定它主观的非法占有的目的是比较困难的，根据传统的观点我们可以将其目的理解为一种非法获得利益的行为，而非法获利和非法占有为目的是存在区别的。非法获利只是强调客观上的结果，而非法占有为目的强调主观上的不法占有或所有的目的。不实宣传中的欺诈行为主要是要通过价值交换获取某种非法利益，不能够将其认定为非法占有为目的，这就导致在我国对于不实宣传无法以诈骗罪来进行规制，而只能归于其他可能性的罪名。笔者因此指出可以对非法论文联盟占有进行扩大解释，将其理解为非法所有。这种所有包括占有、使用收益、处分以及受益，那么在不实宣传中的获利行为就可以理解为一种非法占有的行为，其构成诈骗罪的一大障碍就可以得到解决。
另一方面，在不能够明确的认定这种非法占有的目的时，我们可以通过欺诈的客观行为来反映其主观的目的，即客观要件要素仅仅具有欺诈行为即可，主观要件要素也不需要非法占有目的。因为很多犯罪在诉讼中都难以甚至无法证明非法占有的目的，如在日本刑法中虽然没有明文规定非法占有的目的，但是在认定欺诈型犯罪的过程中也考虑这种主观的目的，可见通过行为人客观的行为也是可以认定这种非法占有的目的的，而不需要在刑法的刑式规定中强化这种主观的目的意识，这会对诈骗罪的认定形成阻碍。《德国刑法典》第265条规定的是信贷欺诈罪，即客观上只要有欺诈行为即可，主观上只要求具有犯罪的程度，这不仅有利于预防欺诈犯罪，实现刑罚的轻缓化，还降低了证明程度即不要求具有非法占有目的。但是如果采取这种做法就需要发挥法官在司法实践中的主观能动性，由法官根据个案来认定诈骗罪中的非法占有的目的。
总之，一方面我们可以扩大对于“非法占有为目的”的理解，将其理解为不法所有；另一方面，考虑以客观的行为表现来反映主观的目的，即不需要单独的花费时间去认定主观目的。这里并不是说我们应该摒弃主观的非法占有目的的认定，而是说用客观方面反映主观方面，这会简化现实中一些犯罪的认定过程并且降低认定的难度。据此不实宣传中欺诈的行为如果达到了一定的程度，就不存在将其定为诈骗罪的主观障碍。
四、结语
笔者认为在认定行为人的行为具有使消费者陷入错误进而处分财产的法益侵害时便可以认定其构成欺诈行为，从这种侵害中进而反映其主观上非法占有的目的，而不应一味的在一个既定的框架中来追求其犯罪成立所应符合的构成要件，这对于解决一些新型的经济欺诈行为具有一定的现实意义。
注释：
①参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版第，第213页。
②参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第70页。
③参见王文华：《加拿大与中国经济诈欺犯罪比较》，中国检察出版社2003年版，第62页。
④参见张志勇：《诈骗罪研究》，中国检察出版社2008年版，第82页。转贴于论文联盟 http://
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