论文摘要 间接正犯是刑事法律理论当中的关键问题，正确理解间接正犯的概念和范围是重中之重。间接正犯和相关的犯罪类型，有着内在的逻辑和联系，同样也有着深刻的区别，界定它们之间的关系，就是间接正犯问题研究的重点。
论文关键词 间接正犯 实行行为 亲手犯
一、间接正犯的渊源和概念
近代刑法意义上的间接正犯萌芽和发展于大陆法系，在大陆法系国家的刑法体系中占据着重要的地位，其中尤以德日为主要代表。此外，间接正犯也是当今刑法理论中最为艰深和困难的问题之一。通常来说，我们讨论的间接正犯最早是德国刑法学的产物。它在一开始就是作为客观主义刑法学的一部分，是其共同犯罪理论的部分。在弥补自身体系不足而发明出的新概念。在德国，客观主义较之普遍主义占据支配地位，其刑事法律深受影响，其中从属性理论就是用来解决共犯刑事责任的一种思维和方法。也就是说共犯的刑事责任不能由自身来解决，需要依靠正犯的刑事责任来做评判标准，这是客观主义的思路。依照这样的逻辑，共犯的刑事责任需要依照正犯来解决，对于正犯的理解，最终决定共犯定罪量刑的尺度。在大陆法系的刑法理论中，正犯的行为的构成要求，只有具备违法性、有责性等，才能承担刑事责任，否则不承担刑事责任。这样说来，如果是对被利用者利用根本没有刑事责任能力的人，企图通过这些人来实施期意欲的犯罪行为，那么便不构成犯罪，传统的共犯理论出现了重大的缺陷。明显不合法，却不能处罚，这有悖于情理。由此法学家们在问题的逼迫下，寻求新的方法来解决这样现实的问题，间接正犯理论应运而生。
要了解间接正犯，需要把握它的本质和特征，需要对它的内在的蕴含有足够的认识，界定间接正犯的概念就成为重要的讨论问题。从刑法的发展历程来看，学者们对间接正犯的看法也是各式各样的，总结起来，大致可以分为以下几种。第一，从工具论的视角对间接正犯进行阐发和解释。德国伟大的刑法学家李斯特认为，“间接正犯指虽非因行为人自身的行为，而是通过其他人（甚至是被害人自己）而实现构成要件之人。”而日本的著名刑法学家大塚仁教授认为，间接正犯是“将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯”。豎日本另外一位法学家川端博指出，“所谓间接正犯，系指利用他人为道具而实现犯罪之正犯形态。”在我国，著名刑法学家张明楷教授也持相似的看法，他指出“间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。”第二，以列举的方法来对间接正犯进行归纳式的总结。法学家韩忠谟指出，“利用无故意或无责任能力人的行为，或利用他人违法行为遂行自己的犯罪者，为间接正犯。”蔡墩铭认为，“间接正犯是指利用无责任能力人或无犯罪故意人，以实施自己之犯罪者。”除了上述几位教授之外，还有不少学人持此种观点，在此不做赘述。第三、复合型的方式来界定，即将工具论和“非共同犯罪”的本质相结合。这样的观点，基本上盛行于我国，其中陈兴良教授指出，“间接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接实行犯。”陈教授的这种看法，是此类观点的典型代表。
二、间接正犯特征
（一）间接正犯的正犯性
在刑法上，关于正犯可以分为两类，一试直接正犯，二十间接正犯。不过无论怎么区分，两种正犯在根本上说都是一样的，换句话说就是都拥有正犯性质。从这个角度来审视，前者表达的很清晰，从名称就可以看出。而后者，这个特性表现的并不明显。从间接正犯实施的逻辑来看，它并没有做直接的犯罪行为，那么它的正犯性的原因又是什么呢，这是间接正犯这一理论需要回答的关键问题。就该理论呈现出的矛盾，刑法学家展开了许多讨论，成果颇丰。可以说，对该问题，不同的学者观点不同，甚至有些是针锋相对，可见观点并不一致。相对于零星的见解，这几种观点较具有代表性。即工具说、因果关系中断说、原因条件说、主观说、国民道德观念论、构成要件说、行为支配说等。
（二）间接正犯行为的间接性
就该理论和实践而言，要真正理解它，就要明白利用者这个单词。在通常意义上说，利用者本人的犯罪行为和手段，并不常是自己亲自通过各式的手段来进行违法犯罪活动，相反是利用者通过中介的被利用者来完整的实施犯罪行为的。在这里不难看出，间接正犯和直接正犯最大的区别就在于，它的间接性，也就是说间接正犯并不直接实施完整的犯罪行为，它的手段具有间接性。当然，虽然说具有间接性，但也不排除利用者会直接实施犯罪行为的可能，只是在通常情况下，它常具有间接性。
（三）间接正犯利用对象的特定性
在间接正犯的理论中，其利用者是核心，同样利用对象也是核心。要了解间接正犯的真正含义，阐明和界定其利用对象，也是问题的关键。在刑法学上，间接正犯利用的对象是完全具有生命的人，除了人之外的动物或者其他类似的物，都不能拿来定义。可以清晰的得出这样的结论，这样对间接正犯进行界定之后，才表达出了它和直接正犯的不同，也就是说这是它有别于直接正犯理论的特征之一。要提到的是，直接正犯的特点是，通常会适用物理性的工具，譬如带枪棍棒，有时候也会利用动物来实施犯罪行为，不过无论怎么讲，它都是行为人本人为了达到其意欲目的，而自主实施的犯罪行为。这根本上不同于间接正犯的理论。当然，在此也存在一个争议性的问题。那就是在犯罪中，利用动物实施犯罪行为，何以依照直接正犯来规定，而不构成间接正犯呢。事实上，从表象来看，利用动物来实施犯罪行为和人来实施犯罪行为，有很多相似之处。甚至在英美普通法系国家，也有对利用动物实施犯罪行为的罪犯依照间接正犯来以刑罚处罚。在此，笔者认为，在分析间接正犯的理论时，将间接正犯的利用对象应该严格限定，而且应当限定为其行为是由有生命迹象的自然人。我们如果来观察动物，显而易见，它并没有认识和意志能力，和人之间的关系不能构成共犯关系。因此间接正犯的利用对象就是有生命的自然人，舍此之外，其它均不能承担。这就是间接正犯对象的特定性。
（四）间接正犯主观上不具有共同故意
正如前文所讲，间接正犯最根本的逻辑是，利用者以被利用者为“工具”，来完成自己意欲实行的犯罪活动。在该理论中，犯罪活动是行为主体的真正意思表示，有其认识和意志的要素，而从被利用者的视角来看，则被利用者不具有或者说缺乏认识和意志的要素。在利用者的视角内，它毫不关心被利用者的看法和观点，在他的逻辑中，被利用者只是其实施犯罪行为的“工具”。事实上，从实践中不难观察到，在更多的情形之下，间接正犯不但不希望被利用者有相当的认识，对其行为有相当的了解，反而更希望杯利用者对其行为一无所知，这样便更好的达到其犯罪目的。所以说，间接正犯中，利用者和被利用者并无共同的犯罪目的，不具有共同的犯罪故意。这和共同犯罪有着本质的不同。所以这个意义上说，间接正犯有着独立的逻辑和目的，和直接正犯、共同犯罪有着明显的区别，它是正犯的一种重要的形式，和直接正犯一样，有自己本身独立的价值。
三、间接正犯的认定
（一）间接正犯与亲手犯
亲手犯顾名思义，是亲自实施的一种犯罪形式。它的本意是在构成要件上，
在这里行为主体和犯罪行为，必须拥有很密切的关系。在这个意义上说，要构成亲手犯，必须符合亲手犯的犯罪构成。从它的定义和犯罪构成来看，只能是行为人亲自实施犯罪活动，才能构成亲手犯。不难看出，假如犯罪行为拥有亲手犯的性质，那么完全就可以认定是行为主体自己来实施犯罪活动。这在另外一个角度说明了，在亲手犯的场合之下，没有间接犯存在的空间。需要提的是，在这里要说明亲手犯的构成要件，就是行为主体亲自实施犯罪行为，这是它和间接正犯的本质区别。如果举例来说明，那么日本就可以被称为最典型的国家。在日本刑法中，亲手犯这个概念，正是是为了限制间接正犯的概念才发明出来的，因此在日本刑法中，如何确定亲手犯的范围就是亲手犯理论的关键。在他们的刑法理论中是这样的，亲手犯和间接正犯的关系是相对的。亲手犯的范围扩大，则间接正犯的犯罪缩小，反之亦然。在这里，它两者的关系就像一对孪生兄弟，彼此密切相关。
间接正犯的存在应当符合这样的构成要件：主观上，利用者应当拥有超越中介的意思支配，而在客观上，犯罪行文和犯罪主体的身份，可以分开。不过这只是对犯罪行文的概念做出的分析，这仅仅是把行为放在规范评价的范畴之内，行为人是否可以做出一个行为，应当考虑到立法的真正用意。就间接正犯成立的客观要件来分析，它不只是行为和主体的拆分，事实上应当顾忌行文和主体的资格分离的情况。在规范的角度来看，有些犯罪行为应当由特定的资格者来实施，并不是任何人都可以实施的。因此总的说来，行为和主体的不分离大致有以下两种类型：首先，行为应当以自己的身体动作为其核心内容；其次，行为的发生，应当和行为的主体有密切相关，不应严格分割。据此，在这样的条件下审视亲手犯。那么它一方面是来自行文本身的因素，在另一方面来看，是由于法律的规定。就犯罪而言，它因为不同的分类依据可以分成不同的类型：一，以犯罪主体来做划分，也就是说可以根据犯罪主体能否拥有一定的身份。这样可以将其划分为身份犯和非身份犯；二，作为实施犯罪行为的主体，它是否拥有特定的犯罪目的才能构成犯罪，分为目的和非目的犯；三，从行文的类型的角度来看，可以分为作为和不作为犯；四，还可以分为行为犯和结果犯。那么在那些情况下构成亲手犯呢，哪些情况不构成亲手犯呢？经过分析可以得出这样的结论，在其它几种犯罪类型的犯罪中，几乎不能构成刑法意义上的亲手犯，没有它存在的空间。那么在此，就应当给亲手犯划归合适的范围。通常意义上来说，亲手犯应当包括举动犯、不作为犯、目的犯和身份犯。当然也应该清楚不是所有的举动犯、不作为犯和身份犯都是间接正犯。
（二）间接正犯的错误
1.利用者对被利用者的情况认识错误的情形
利用者的认识错误是什么呢？这是一个问题。在理论上看来，利用者对被利用者情况认识错误主要包括这两种情形，即一，利用者意欲将本来并无刑事责任能力的人，错误的认为它应当具有相应的刑事责任能力。二，作为真正实施犯罪活动的利用者，他是将原本就有刑事责任能力的被利用者，错误的认为他应当没有刑事责任能力。总之，在利用者的角度来看，无论是有还是没有刑事责任能力，他的目的是如何来诱使被利用者做出其意欲的犯罪行为。在通常情形下，是利用者以教唆、帮助等行为，来实施他的犯罪行为。
在这里，笔者要指出的是，无论是以上何种情况，都应当认定其为间接正犯。原因就在于这几点：在我国的刑法理论中，关于共犯做出了这样的规定，即共犯是指至少两人以上实施共同故意犯罪的，只有具备这个条件才能说是共犯。在这里，利用者将没有刑事责任能力的人，认为他是有刑事责任能力。我们从客观的角度进行分析，可以得出这样的结论，即不管是教唆还是其它行为，都是希望摆脱利用者的身份，达到犯罪的目的。不过这只是一种假象，被利用者本人事实上并不拥有刑事责任能力，因此他从根本上来看是不应当承担刑事责任的。被利用者的行为本身就不是刑法学意义上的行为，所以在根本上就不应当认定为共同犯罪行为。此外，我们从主观的视角来分析，被利用者尽管是受到利用者的教唆或者帮助，不过他并没有真正的辨别和控制能力，因此从本质上来说，二者之间没有真正的意思联络，从刑法上来说，他们的共同犯罪并不真实。二者也没有共同犯罪的意思联络，所以二者并不存在共同犯罪故意，因此将其认定为间接正犯是最为恰当的。
2.不知情的被利用者中途知情的情形
除了上述情形之下，还有一种更为复杂的情况。这就是开始不知情的被利用者，后来在犯罪行为实施的过程中了解到了自己的行为的意义。如果是这样的情形，那么对利用者而言就具有了不同的意义。有这几种情形：第一，当犯罪活动实施后，了解到了真正的情况，此时被利用者才知道真正的情况。在这样的状态之下，利用者是构成了间接正犯，这点毋庸置疑。第二种情况是，被利用者预先就完全知情，但是他并没有能力从根本上阻止犯罪行为和结果的发生。在这样的情形下，利用者让然是构成了间接正犯。第三种情况是，利用者诱导被利用者实施犯罪活动。不过犯罪行为还没有进行完，已经意识到了行为的意义。然后自动放弃犯罪活动。在这种情况，利用者还是构成间接正犯。而第四种情况是这样的，即被利用者在受利用者的鼓惑之后，就知道了情形，但是他并没有自行停止，依然实施了犯罪行为，促使犯罪结果的发生。在这样的情形之下，是不能被认为是间接正犯，而认当作共同犯罪的认定。
（三）间接正犯行为的着手、终了
1.间接正犯行为的着手
说到间接正犯，那么怎么才算是真正的着手呢？从理论和实践来看，大致可以分为三种观点。其一，以利用者作为考核关键，以其行为做标准。该观点指出，间接正犯是否着手，应当以真正的利用者本人的行为来做依据。也就是说利用者诱导被利用者进行犯罪行为的开始为着手的时间。其二，以被利用者作为考核关键，以其行为来做依据。也就是说当被利用者正是实施犯罪行为之时，正是着手的时间。第三，这是对前两者的一种调和，被称为折衷说，这种观点认为间接正犯着手的判断应该更加灵活。他们指出假如将被利用者作为“工具”来实施犯罪行为，那么就以其行为的开始为着手认定。其它的，应以利用者的诱致行为的开始作为着手的时点。
2.间接正犯行为的终了
间接正犯行为的终了，有很多学者对此作出了讨论。观点也各有不同，各有侧重。日本著名的学者大塚仁和大场茂马等人指出，只有当行为人是故意诱导被利用者进行犯罪活动，而且其诱导行为已经实施完毕。那么这样才间接正犯实行的终了。此外，还有学者有另外的看法，比如韦伯等人认为，只有当被利用者本人实施了犯罪行为，其行为最终结束之时，才能间接正犯的终了。本文中，也同样认为在认定间接正犯终了这一问题时，应当采取严格的被利用者的行为标准作为判断依据。之所以要这样界定的原因是：其一，间接正犯理论本身十分复杂，利用者和被利用者是被紧密勾连在一起的关系，他们二者之间有内在的逻辑联系。二者共同组成了一个犯罪行为，最终致使相应的犯罪结构发生。也就是说，倘若只是简单的认为，在实施犯罪活动中，作为有直接犯罪意图的利用者，当其诱导被利用者的行为终了时，就认定为着手，从而指出间接正犯的行为终了。那么将带来的后果是，直接颠覆了间接正犯行为复合性的属性。从根本意义上是否定了间接正犯存在的可能性。通过以上分析，我们可以得出这样的结论。倘若简单的以利用者的诱导行为的结束，来认定真正的实行行为的结束，造成的后果将是被利用者的行为，最终不会被认定和犯罪活动有关。那么就有这个疑问，即假如只是利用者自身的实行行为才能被界定为犯罪的实行行为的话。那么是否应当作为直接正犯的认定？如此一来，在刑法理论中，实行行为的间接性的这一现实存在又将何去何从？这事实上消解了间接性的意义，所以这样的观点是值得商榷的；其二，如果在做认定的时候，指出在实施犯罪活动中，利用者所实施的对被利用者诱导的行为的终了，才能认定为间接正犯实行行为的最终结束。那么会造成这样的后果，就是在这个过程中，利用者不必考虑其他的情形，只需要自身的犯罪行为发生，就可以构成犯罪既遂。至于被利用者的实行行为是否实施完毕，并不重要。从刑法学的理论来看，这样的观点是不能站住脚的。在通常意义上，应当将利用者的行为和被利用者实施的行为看做是一体的。同时将被利用者实施的行为的终了，用来界定间接正犯行为的终了，如此才是恰当的。
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