一、刑事非法证据的含义与范围
（一）刑事非法证据的含义
刑事非法证据是指在刑事诉讼中，依法享有调查权的主体违反法律规定方式获得的证据材料。只有通过违反法定程序且严重侵犯基本人权的非法方法收集的证据才属于非法证据，因取证主体、证据内容和形式不合法的证据，不是通常所说的非法证据。
（二）刑事非法证据的范围
2011年中国政法大学“非法证据排除试点项目”课题组在江苏省盐城市中级法院及所辖基层法院进行非法证据排除规则试点，对参与试点项目的从事法律实务人员针对非法证据范围的理解进行调查。调查结果如表一所示：认为包括言词、实物证据和“毒树之果”的有69人，占调查人数的44.7%。将非法证据的范围确定为言词证据、实物证据和“毒树之果”已经得到调查对象的普遍认可。
表一：非法证据范围调查统计表
资料来源：卞建林、杨宇冠，《非法证据排除规则实证研究》
根据通说，刑事非法证据主要分为非法言词证据、非法实物证据和“毒树之果”三种形式。
非法言词证据。主要指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。新刑诉解释也明确，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，属于法律定义的“非法方法”。
非法实物证据。主要是指司法人员违反法定程序取得的物证、书证。我国修正后《刑事诉讼法》规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”《非法证据排除规定》也规定，“物证、书证的明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”
“毒树之果”主要指侦查机关以非法获取的信息为线索而间接取得的证据，属于非法证据的衍生证据，其范围包括言词证据与实物证据。
二、刑事非法证据证明责任分配概述
（一）证明责任概述
1.证明责任的含义
证明责任是指承担举证的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担对于己方不利的诉讼后果的责任。证明责任不同于举证，举证是对主张的事实提供证据，是一种诉讼权利，而证明责任则是一种法律责任与义务。证明责任的内涵包括：主张责任、提供证据的责任、说服责任、不利后果的负担责任。
目前，两大法系的双重证明责任理论被广泛认同。即大陆法系的主观证明责任和客观证明责任以及英美法系的提供证据责任和说服责任。主观证明责任，指当事人为获得对己有利的裁判，通过提供证据证的方式证明自己主张的事实为真所承担的责任。客观证明责任，指法院履行查清案件事实的义务后，事实仍不清楚时，法律规定由对案件事实承担证明责任的一方当事人承担败诉后果的责任。提供证据责任，指在诉讼中当事人提供证据说服法官将案件提交陪审团评议的责任。说服责任，指当事人一方对己方的诉讼主张提供证据说服陪审团裁判认定己方主张的责任。
大陆法系的主观证明责任与英美法系的提供证据责任不同，大陆法系的主观证明责任是一种行为责任，不包含不利的法律后果，法官可以依职权主动调查、收集证据以查明案情，发现案件事实，案件的最终裁判与提供证据的行为因法官依职权行为的介入没有必然的联系。而英美法系的提供证据责任不仅是一种行为责任，还包含当事人所主张事实不被提交送陪审团审议的不利法律后果。两者均属行为意义上的证明责任。大陆法系的客观证明责任和英美法法系的说服责任，两者近似，都关注在法庭审理后不能查明案件事实情况下，由谁承担败诉的不利后果，均属于结果意义上的证明责任。
2.影响证明责任分配的因素
科学合理地分配证明责任，不仅有利于保障被告人的权利，而且有利于实现司法公正和诉讼证明任务的完成以及刑事政策的实现。？譹？訛实际上，证明责任的分配主要分配的是“客观责任”，为此我们必须明确影响证明责任的相关因素。
（1）无罪推定原则
无罪推定原则，简单地说就是任何人在未经法院裁判有罪之前，应视为无罪。其关键是假定每个犯罪嫌疑人、被告人在被法院裁判确定有罪之前都为无罪，控诉机关想推翻这种假定追究嫌疑人、被告人的刑事责任，就必须履行提供确实、充分证据予以证明的义务。无罪推定是基于保护被告人基本权利而专门设计的保障机制，因此被告人在刑事诉讼中应拥有对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障。依据无罪推定原则的要求，应由控诉方承担在刑事诉讼活动中的证明责任。
（2）程序正义原则
程序正义是实体正义的保障。程序正义原则主要是调整控辩双方的关系，合理配置两者的权利和义务。国家公诉机关因其特殊身份享有法定职权，在诉讼中较被告人处于明显优势地位，为达到双方力量平衡，一方面要限制公诉机关的权力，防止其权力滥用损害被告人权利，另一方面要加强对被告人权利的保护，赋予被告方更多的诉讼权利。程序正义特别强调对被告人权的保护，凡是侵犯被告人人权的行为都是非法的行为。
（3）利益衡量原则
利益衡量原则是指在特殊情况下，为达到控辩双方证明责任分配的均衡，将部分证明责任分给原来不承担证明责任的被告方。依据利益衡量原则由被告人承担证明责任，可以降低诉讼成本，利于迅速查明事实，提高诉讼效率，实现程序正义与实体正义价值。
（二）证明责任的分配规则
根据目前诉讼法学对事证明责任的分配规则达成的基本共识主要包括谁主张、谁举证的一般规则和证明责任倒置的特殊规则。
1.“谁主张、谁举证”的一般规则
“谁主张、谁举证”是指当事人对自己所主张的事实，有提供证据证明的义务。“谁主张、谁举证”是刑事诉讼中证明责任分配的基本原理，首先，基于无罪推定的要求，控诉方负有证明被告人有罪的责任，被告人被假定为无罪的前提下，没有证明自己有罪与否的责任。其次，基于被告承担对阻却违法性事由证明责任的要求，阻却违法性事由是对犯罪构成要件成立的否定性评价。被告为对抗控方的有罪指控，会积极地提出阻却违法性事由的辩护主张，而根据“谁主张、谁举证”规则，应当对该项事实承担证明责任。
2.证明责任倒置的特殊规则
刑事案件的举证责任一般是由控方或提出具体主张的一方承担，但是在特殊情况下法律也规定举证责任由被告人或者具体主张的相对方承担，即证明责任的倒置。立法者决定适用证明责任倒置主要考虑司法证明的需要、各方举证的便利以及反映一定价值取向的社会政策等因素。证明责任的倒置仅是倒置说服责任，而非倒置提供证据的责任，因此需要法律明确规定倒置的范围、适用情形。
3.非法证据证明责任的特殊性
侦查机关通过采取侦查、取证活动获得证据，证据的合法性主要由其先前侦查、取证行为的合法性所决定。所以，非法证据属于程序法上的事实。法官通过庭审调查认定被告人所实施的行为，最后判决被告人是否有罪。法官不仅要对事实进行裁判，还要对其他包括程序争议在内的争议进行裁判。非法证据的排除是对证据证明力的否定，属于程序性裁判范畴。
程序性裁判是指“指法院对警察、检察官、法官以及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利的问题，所作的专门性裁判活动”，？譺？訛其专门解决刑事诉讼中的程序性争议问题。程序性争议产生于犯罪行为实施后的刑事诉讼活动过程中，所以，其不影响对犯罪事实的认定。因此，证明责任的分配对案件实体结果不能造成直接的影响。但非法证据最终是否能被法院采信作为认定案件事实的依据，在一定程度上影响着案件的最终判决。因此，应对程序法上的证明责任分配问题区别于实体法上的证明责任分配原理，建立非法证据证明责任的特殊分配规则。
三、我国刑事非法证据证明责任的现状
（一）刑事非法证据证明责任的立法现状
表二：非法证据证明责任立法情况统计表
《宪法》是公民权利的保障书，我国2004年将“国家尊重和保障人权”正式写入宪法。《宪法》第37条、第39条规定了公民的人身自由和不受非法搜查的权利，第40条规定公民的通信自由和通信秘密的权利。
2010年出台的《非法证据排除规定》规定了非法言辞证据、非法实物证据的排除，明确审判人员对非法证据的主动调查权，被告人具有初步证明责任或者启动责任，确定控辩双方对非法证据证明责任的分配。
2012年修正后的《刑事诉讼法》第50条、第54条规定以非法方法手段收集的言辞证据、实物证据的排除，以基本法的形式规定了排除非法证据的适用。2013年1月1日开始实行的《刑诉解释》第95条、第102条对非法手段的方式及排除非法证据的适用作了补充规定；最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、160条、265条也作出与《刑事诉讼法》和《刑诉解释》相类似的规定。
我国立法上虽对非法证据的排除作了规定，但仍有以下不足：第一，法律在规定排除非法证据适用的同时，又规定控诉机关可以通过补正或者作出合理解释而采信争议证据，这样可能导致控诉机关规避非法证据排除规定的适用。第二，法律没有明确控诉机关对非法证据的证明标准，不能要求控诉机关实际承担证明责任。第三，对有关侦查人员或其他人员出庭说明情况没有详细规定，未规定其出庭时承担证明责任的证明标准以及拒绝出庭的法律后果，这样制约非法证据排除规定在实践中的适用。
（二）刑事非法证据证明责任的司法现状
目前，我国法律对非法证据的证明责任分配和证明标准没有详实的规定，导致非法证据排除规则难以在司法实践中落实，并且由于法官拥有过多自由裁量权，使得非法证据的证明缺乏规范性而更显随意性，最终影响规范侦查机关取证行为，不能有效保护被告人基本权利。
中国政法大学“非法证据排除试点项目”课题组对参与试点的法律实务人员对《非法证据排除规定》在实践中的应用评价进行调查，结果只有19.1%的人员认为该规定能在实践中有较强操作性，而有69.8%的人员认为该规定需要完善。
表三：法务人员对《非法证据排除规定》应用评价情况表
资料来源：卞建林、杨宇冠，《非法证据排除规则实证研究》
在司法实践中，当被告人及其辩护人提出非法证据排除申请时，就承担排除问题的证明责任的主体有以下几种情况：第一，由辩护方承担。目前在全国范围内，被告人有律师帮助的刑事案件总体数量较少，这显然会对非法证据排除规则顺利实施造成一定影响。？譻？訛第二，由法官承担。由于法院不能退回补充侦查，有些法官担心办错案会主动对有异议、产生怀疑的证据进行调查，但是法官的调查行为属于事后补充行为，因而对判断证据的合法性起不到实质的影响作用，最终还以非法取证行为不存在而采信非法证据。第三，由控方承担。一般做法是要求控诉方证明没有发生非法取证行为，如果法庭不能当庭查明的，要求控方事后取证予以证明。而事后控诉方通常会将未实施非法取证行为的说明材料或者经过处理符合法律规定的录音录像提交给法庭，法庭通常也不鉴定，当然推定控方证据合法，导致非法证据被采信而作为认定案件事实的依据。
综上，我国现行立法的不足与司法实践中存在的缺陷，导致难以有效防止非法取证行为的发生，难以保证控方切实承担非法证据合法性的证明责任，难以排除非法证据在实践中被采信，因此需要进一步完善我国非法证据证明责任制度。
四、我国刑事非法证据证明责任的完善
（一）刑事非法证据证明责任分配体系的构建
为能进一步完善我国非法证据证明责任制度，明确证明责任承担主体，有效指导司法实践，本文提出以下构想：
表四：非法证据申请排除阶段证明责任分配表
1.合理信赖控方提供的证据，事先推定控方证据具有合法性
侦查和控诉机关依法行使国家执法权，基于其身份的合法性，理应推定控方提供证据为合法证据。另外，如果让控方承担所有证据合法性的证明责任，必将严重侵占司法资源，降低诉讼效率，也不可能真正实现。
2.被告人应当承担非法证据审查申请的证明责任
基于控方身份合法性的推定，合理信赖其提供的证据。被告人申请对控方证据进行合法性审查时，应该提出证据或者线索使法官对该证据产生必要的怀疑，从而启动审查程序，将证明非法证据责任转移给控方，并由控方承担最终的说服责任。被告方所提供的证据具体为：“存在或者可能存在侵犯他人合法权益的取证行为，申请审查的证据与该侵权行为之间有因果关系。”？譼？訛
被告人申请对非法言词证据排除时，依据《非法证据排除的规定》，应当提出涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。申请对于非法实物证据排除时，被告人需要提供相关人员的证言证明收集物证时存在违反有关法律规定的情况。申请对“毒树之果”排除时，被告人应先提供证据证实侦查机关采用了非法行为获得言词证据，然后提供证据证明非法行为与争议证据之间存在因果关系。
3.控方最终承担证据合法性的证明责任
法院启动对证据合法性审查程序时，应由控诉方最终承担争议证据合法性的证明责任。根据现代法治的要求，侦查机关必须在法律授权的范围内行使执法权，规范执法行为，如果侦查机关以违法方式取证或者不能证明其取证行为合法，应认定该取证行为非法，通过该取证行为获取的证据也应归于无效。另外，从取证的能力和取证的可能性上看，侦查机关能自主掌控侦查手段和全面掌握侦查获取的信息，被告人多数情况下人身自由受到一定限制，难以获得取证行为的相关证据，如果让被告人承担侦查机关非法取证行为的证明责任实属困难。相反，侦查机关有能力也有义务将取证行为以特定方式固定下来，用于法庭上证明其取证行为合法的证据。因此，应该让侦查机关承担证据合法性的证明责任。
（二）建立刑事非法证据证明责任的保障制度
1.建立同步录音录像制度（下转第74页）
（上接第63页）同步录音录像是指在询问犯罪嫌疑人、被告人时有同步的录音、录像。我国没有规定询问时必须同步录音录像，有的侦查机关采取手段规避同步录音录像，掩盖其违法取证行为。但是，人为因素影响同步录音录像制度的实施不能掩盖该制度的优势。同步录音录像，可以为证明取证的合法性提供依据，防止犯罪嫌疑人污蔑侦查机关对他进行非法取证行为，节约司法资源，提高诉讼效率，法官也可以根据同步录音录像，凭自己的内心判断快速查清事实真相，作出正确判决。
2.建立司法人身检查制度
非法证据行为通常发生在犯罪嫌疑人的被羁押阶段，由于其人身自由受到限制，并因羁押场所是封闭的，他人无法入内进行现场监督，侦查人员在不受监督的情况下为能快速获得破案线索，可能会倾向于采用违法手段取证；另外，现在侦查机关对嫌疑人通常采用更具隐蔽性的致伤取证手段，很多刑讯伤情不通过专门的医学检查无法辨认出来，因此单靠犯罪嫌疑人自身能力难以证明存在刑讯逼供等非法取证行为。因此，可以建立司法人身检查制度。犯罪嫌疑人开始被羁押时，由独立的司法鉴定机构对其身体进行检查，并定期复查，比较检查的结果，如嫌疑人的身体出现不正常的状况，强制由侦查取证人员对不存在非法取证行为进行证明，否则推定存在非法取证的行为。这样可以让侦查人员切实承担举证责任，很大程度上防止非法取证行为的发生。
3.完善侦查人员出庭作证制度
《非法证据排除规定》第7条明确了侦查人员的出庭义务，侦查人员出庭作证是履行法律规定的我国公民都具有出庭作证的义务，能有效驳斥犯罪嫌疑人对侦查机关的不实指责。侦查人员出庭作证是非法证据排除规则得以实施的重要保障。但在我国司法实践中，侦查人员对出庭作证接受讯问存有抵触情绪，不愿意出庭作证，从而使得非法证据难以排除。因此需要进一步明确侦查人员强制出庭制度和不出庭的后果，规定取证的侦查人员不出庭接受讯问，法庭可以作出有利于被告人的推论。
注释
？譹？訛卞建林：刑事证明理论，中国人民公安大学出版社2004年版，第185页。
？譺？訛陈瑞华：程序性制裁理论，中国法制出版社2010年版，第237页。
？譻？訛沈志先：刑事证据规则研究，法律出版社2011年版，第178页。
？譼？訛张智辉：刑事非法证据排除规则研究，北京大学出版社2006年版，第187页。
参考文献
[1]卞建林、杨宇冠：非法证据排除规则实证研究[M].中国政法大学出版社，2012年版。
[2]沈志先：刑事证据规则研究[M].法律出版社，2011年版。
[3]陈瑞华：程序性制裁理论[M].中国法制出版社，2010年版。
[4]陈光中：刑事诉讼法[M].北京大学出版社，2009年版。
[5]卞建林：证据法学[M].中国政法大学出版社，2007年版。
[7]黄永：刑事证明责任分配研究[M].中国人民公安大学出版社 2006年版。
[8]卞建林：刑事证明理论[M].中国人民公安大学出版社2004年版。
[9]戴长林：非法证据排除规则司法适用疑难问题研究[J].人民司法，2013.
覃福毅，，壮族，广西柳江县人，广西师范大学法律硕士研究生（刑法方向）在读，柳江县人民法院书记员，研究方向：共同犯罪。本文选自《法制与经济·上旬刊》2014年第3期，版权归原作者和期刊所有，如有异议，请联系第一论文网，我们将在第一时间处理。
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