关键词: 德国犯罪论 宏观比较 启示意义
内容提要: 德国犯罪论体系在大陆法系国家中是最具代表性的一种体系，在当代世界范围内产生着较大影响。多年来我国刑法学界对该体系从不同角度进行了深入研究，对完善我国刑法学理论起了重要的推动作用。但是，德国犯罪论体系毕竟是在德国的历史、文化及制度背景下生成，与法治初创时期的中国国情存有诸多隔膜之处。注意到这一点，无疑对建构科学、合理、实用的中国犯罪论体系，有着宏观的启示与导向意义。
一、德国体系整体布局之宏观理性
近代刑法学之学科体系从总论到分论贯穿一体的结构主干为犯罪论的内容，而犯罪论体系的核心又为行为成立犯罪之基本条件的架构。从犯罪成立之基本条件的逻辑关系看，德国通行的“构成要件该当性→违法性→有责性”的三阶层体系，在宏观上的合理性较为明显。近代以降，德国的刑法理念一般认为刑法具有三个基本原则：一是罪刑法定原则，二是法益保护原则，三是责任主义原则。在长期的犯罪成立体系之完善过程中，三原则逐步得以明晰；反过来，基于对三原则的刻意追求又推动对体系不断进行调适。
由罪刑法定原则出发，可以推导出构成要件该当性及该当之若干基本要素——因为为了保障国民的行动自由，必须事先告知哪些行为具有可罚性；为此，“该当”于作为刑罚可罚性行为类型的构成要件，就成为犯罪成立的第一要件。而由法益保护原则出发，则违法性的要件得以实质性地进行解释——因为即便某行为该当于作为可罚行为类型的构成要件，仍然有必要考虑该行为是否真正属于有害于社会的行为——若能判定某行为具有高于其有害性的有益性，则有可能通过价值判断阻却其违法性。由责任主义原则出发，可以推导出有责性的要件——既然刑法是通过预告刑罚这种制裁而从心理上控制人的行为，则必须能就发动该行为之心态而谴责于行为之人。由此可见，这种由形式到实质、从客观到主观、从行为到行为人的犯罪认知方式，有利于规制法官的裁判思路，从而在刑事实体法方面最大限度地实现人权保障。
从德国刑法学长期的发展历程看，学者们在建构体系时在更宏观的层面，始终信守、维护和贯彻法治原则和人权保障原则——成为任何人不可逾越之铁的信条。尽管在此信条下构造犯罪成立体系会产生这样那样的冲突与不适，但这类问题在民主法治之核心价值耀眼光芒照射下，已显微不足道只待技术上想法修补打磨好了。当今中国也正朝民主法治方向而去，虽然包袱沉重步履蹒跚但进程铁定、不容质疑——刑法领域同样高扬罪刑法定旗帜；在此大背景下我们更为德国刑法界的坚定追求所深深震撼。但，毕竟“中国是中国、德国是德国”；对处于不同发展阶段的不同国家，虽然大的目标基本相似甚至相同，但毕竟整个民族所传承的文化观念和所走过的道路有所不同，在贯彻基本目标的过程中所应该并且所能够运用的有效知识自然也会有所差别。尽管中国通说性的四要件体系并未能像德国体系那般——清楚、明确、对应性地表征刑法应遵守之基本原则，但至少也并不违背且很大程度能够实现这些原则。在中国当今的司法环境中，体系的重构以致普遍接受将是异常艰难漫长之过程（还很难证明一定有此必要），要紧的是对德国体系之精髓的深刻体会与真正领悟，并自觉检视我国通说体系之不足。
二、德国体系中观结构之释案可行性
德国体系在案件事实与刑法规范进行有效对接之司法技术方面，十分有利于解决共犯问题。德国刑法学者韦尔策尔认为，共犯论是体系的试金石，即犯罪成立体系是随着有关共犯论的现实需要而变迁的。⑴在德国犯罪成立体系中，如果采取共犯从属性说（该说基本上为通说），则有利于解决因正犯（实行犯）不可罚（欠缺责任等要素），而导致共犯（帮助犯和教唆犯）也不可罚，或责任全部转嫁至共犯的不合理局面。在这里，违法是客观的相同的（共同的）、而责任是主观的个别的理念，淋漓尽致得以表现。⑵
而在我国犯罪论体系下，是将责任年龄与责任能力作为构成要件及共同犯罪的成立条件，一旦实行犯欠缺责任能力，便不可能构成犯罪也就相应不存在共同犯罪，于是对帮助犯的定罪处罚便成为犯罪论中的一个难题——以单独犯罪要求“帮助犯”承担全部刑事责任似乎显失公平（但这仍然只是一个社区观念及价值选择问题，并非绝对不可）。在德日体系中，将违法性作为犯罪成立的一个独立要件并与正当化根据相联系，虽然在成立犯罪的“条件体系”的意义上存有疑问，但的确有利于不断发现新的违法阻却事由（在排除“有罪”的同时从正面给予性质评价），从而为实现罪刑法定原则的人权保障机能提供了更为广阔的空间。根据罗克辛的看法，由于违法性阶层的内容有利于被告人，因而在法的素材中去求取具体的阻却违法事由时，同实质的法秩序有密切关联，故可以不受罪刑法定原则的拘束；于是，非法定的阻却违法事由也能够运用到刑法当中，从而使社会现实的进步因素能够影响僵硬的刑法。⑶而在我国的犯罪论中，却是在犯罪成立体系（犯罪构成）之外以“排除犯罪性的行为”予以单列，似乎难收此功效。
另外，我国刑法分则中有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”（269条）、“明知是犯罪的人”（310条）、“明知是犯罪所得”（312条）一类关于“罪”或“犯罪”的明确规定，而这类“犯罪”在逻辑关系上只能是指客观方面的行为——即德国体系下具备构成要件该当性和违法性的“客观的犯罪”（如13岁的人进行盗窃）。在德国体系下这根本不会成为问题（儿童当然也可以成立“犯罪”），而在中国体系下却在语词关系上难以自圆其说——法律规定同理论体系及话语系统之间存有冲突，为被告人留下必然令控方尴尬的“狡辩”空间。这是一个中国体系在技术上难以解决的问题（只能做而不好言说）。⑷
三、德国体系是适应保安处分处置之产物
德国刑法理论是紧随刑事立法并互为推动而发展起来的。1799年不定期的保安刑罚被引进《普鲁士刑法》，德国其他州的立法紧随其后。⑸为适应刑法中刑罚与保安处分并列及分别适用于同一“犯罪”的立法格局，在理论上便始终存在一种必须将犯罪区分为“不法”与“罪责”两个基本层面的倾向。在这种客观面与主观面两相分离的体系格局下，“不法”只能被视为是客观的、普适的——任何人的实害行为其客观意义都相同，都能够成立“客观的犯罪”；而“责任”是主观的、个别的——因人而异分别适用刑罚或保安处分（有责任则适用刑罚，无责任则适用保安处分）。
由于德国刑法典始终沿袭甚至不断强化着这一基本格局——大量规定了保安处分的内容，故德国学者们在对犯罪成立体系进行构造时，就必须适应这种立法及司法控制模式，遵从并服务于刑法之法定基本格局。从早期费尔巴哈等人的不法/罪责的安排，到贝林又从不法中分离出构成要件该当性，以至后来的种种体系，客观的不法和主观的罪责之基本析罪思路一以贯之不变。在这种立法例及理论构造下，不法与责任两相分离——不法可能完全相同，而责任则天壤之别（责任又直接取决于主观罪过及责任能力）；在不同层面获得符合性评价之不同“犯罪”，将获得完全不同之法律处遇。
由于这种体系先天存在一种缺陷——不法是客观的——则动物和自然力也具同样意义，故一些学者在体系设置上为考虑“完整性”，便只得叠床架屋在该当性之前再设“行为”层面作为理论分析的逻辑原点——以在分析初始便能够从体系上排除非人类的破坏力，否则在逻辑上便留下破绽。“行为必须具有把那些从一开始就与行为构成变化特性无关的、在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能。”⑹
上述德国的立法例及理论构造，显然同中国现行刑法及整个法律体系不能协调；在时下中国犯罪成立体系重构抑或完善的讨论中，不能不引起我们高度重视。在我国，事实上作为保安处分处置的行为同刑法中所规制的“犯罪”，意义迥然不同；在中国法律理念下至多只能评价为行政违法行为或“触法行为”（因行政法领域中大量存在纯客观的“违法”行为，故中国法学界在一些场合小心翼翼使用的是“触法行为”一概念——专指客观的危害行为；而更多场合既无必要也无可能逐一界分行为人是否存有过错——如大量的交通违法行为）。新中国的刑法立法，始终沿袭着中华民族几千年的犯罪观——将犯罪视为生活中邪恶至极的行为，罪过原则（类似于德国刑法的责任主义原则）在刑法中得以较为彻底的贯彻；凡不具罪过的行为（如儿童或精神病人一类的危害行为）皆不得进入刑法以“犯罪”论——只能视为行政触法行为给予“保安处分”一类的行政处置（因行为人无罪过，故还很难称为“处罚”而只是一种必要的社区矫正即“处置”）。
在健全法治、保障人权的大背景下，中国法律体系对生活中大量只能作保安处分的行为该如何应对——是借鉴德国统统视为犯罪的“大刑法”模式，还是沿袭我国几十年以分散的行政法规分别处置的模式？这本身就是一个十分艰巨且须旷日持久进行考察论证的问题。在刑法及整个法律体系之技术性走向本身并不明确的前提下，现阶段我国学界就急于单方面地去重构一种也存在诸多不适应的所谓阶层体系，究竟又有多大的必要呢？
四、德国体系偏于刑事政策及刑法立法全局方面
正由于须对“保安处分的犯罪”和“刑罚处罚的犯罪”作仔细甄别这一点，故德国犯罪成立体系中大量夹杂着刑事政策的内容；将行为的客观生成机制、行为的责任形成机制、犯罪之特殊预防与一般预防等与成罪基本条件并无直接关联属于跨学科、跨体系的问题，统统纳入体系诸层面进行考察。⑺这些内容，事实上同中国国情下司法解决事实与规范如何对接的“技术性”思维并无直接联系。虽然就司法者断案考虑社会效果而言也确实需要这类知识，但毕竟仅靠注释刑法学扩张体系尽力容纳是远远不够的——科学、合理的知识路径只能是通过对其它学科知识的研习而另行获得（通过其它学科以专门体系及独特方法予以精细分析）。
德国刑法学者罗克辛就犯罪论体系问题谈到：“建立这个刑法体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向的。”⑻借用罗克辛教授的表述方式可以认为：在中国现阶段建立刑法学体系的主导性目的，只能是“司法技术性”的——即着眼点在于帮助司法顺利完成“找法”工作。德国的法治背景下刑法理论的发展趋势是帮助法官“讲法”（对高水平的法官来说基本上不存在“找法”问题），故理论日趋细微与哲理化——大量使用相关学科的知识及话语。按中国学界目前较为通行的学科分类方式，其犯罪成立体系中的许多内容都属于刑法立法学、犯罪学、犯罪心理学、刑事政策学和行为学等范畴。
而中国当下刑法学的主流却是紧扣刑法条文进行注解的注释刑法学——对犯罪构成的讨论基本局限在注释刑法学总论中犯罪论的范围之内。在中国当下条件下，构建体系当务之急是帮助司法者（不仅指法官检察官更指警官）“找法”——如何方便快捷地将疑难事案与刑法规范准确对接。时代不同对体系内容的要求应有不同。可以这样说：我国通说体系是理论工作者为司法如何“找法”而着力构建的检索工具（至少我们今日可如此行事），而德国体系却属学者们为自己怎样“讲法”而精心打造的象牙圣塔；一为“找法”一为“讲法”，这便是两大体系实质性功效的差异所在。
除了夹杂大量刑事政策方面的内容外，德国刑法理论还存有一种非常强烈的试图影响和指导刑事立法的倾向。按德国建构目的性犯罪论体系的主要人物韦尔策尔的话来说：“应当根据行为的存在特征，建立一个对立法来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。”按罗克辛的表述，建立并不断调整“以价值为导向”的体系性方案的意义在于：“以一种为了将来的法律修改而预先完成的方式，加以公布”。甚至有学者极端地认为：“这种刑法理论的合理性不是从制定法中获得的，而是相反，制定法是要服从这种理论的。”⑼
由此对德国人建立犯罪论体系之目的、方法及观念蓝本可见一斑，其侧重点并非考虑的是如何帮助司法完成规范与事实的对接，而是以生活实然行为为建构体系之观念蓝本，从行为自身内隐外显的主客观事实特征出发而抽象类型化的概念（于此所抽象的概念既是理论的也应该是“法定的”），⑽重在前瞻性地指导刑事立法对“犯罪”的合理规定（立法都应遵循，司法自不待言）。
中国现阶段在“刑法”方面究竟面临着哪些急迫需要解决的问题，这些问题对他国来说是否同样存在同等重要，究竟我们需要一些什么方法、路径、原理及具体学科设置来分别解决不同层面之大大小小问题？这是今天中国刑法界在讨论犯罪论体系应如何建构时，特别需要各方澄清并尽力达成共识的更为前提性的问题。
五、德国体系话语之规制效果
德日体系下确定行为属于“不法”，尚无法确定行为人是否“担责”；在这里，行为的不法性质对责任只具前提性必要条件意义。按照德日刑法理论客观违法论的观点，“行为是否侵害法益即是否具有违法性，和自然人的故意、过失、责任能力的有无大小无关，只要客观上出现了侵害或者威胁法益的事态，即便是自然灾害、动物所造成的被害，仍然具有违法性”。⑾
德日体系下由客观违法性的理论必然形成多层次的犯罪概念——儿童或精神病人的危害行为也应视为是一种“犯罪”；只是另行考虑刑法体系内部自身的协调与称谓问题。如13岁的人和16岁的人共同实施危害行为伤害他人，因二人的行为在外观上可能不分上下无从区分，故其性质均属“故意伤害罪”，再分别考察主体的能力及责任问题。但如此一来，赋予儿童的行为“违法”甚至“犯罪”的意义，却同法理及世俗生活的理解相悖——法律上究竟何谓“违法”，“违法”之属性应如何添加，添加后对社区主流价值及秩序有何积极意义？
再者，如果承认儿童或精神病人的侵害行为属于“违法”或“犯罪”，在理论上便可推导对之可以实行正当防卫——正当防卫的条件可以完全符合，于是会出现不利于保护这类无责任能力人权益的负面后果。对此，应当区别不同情况分别对待：如果明知侵害人系无责任能力人，则只能实行紧急避险——能躲则躲，只有万不得已才可加害侵害人；如果不知，则当然可以实行防卫。在后一情形下，从行为人的角度将行为性质视为正当防卫并非不可（正当防卫诸条件均符合），但从法律压抑邪恶、张扬正义之效果考虑——毕竟是给无责任能力的人造成了事实上的损害，并无正面肯定、鼓励和张扬之必要，故在刑法上可按犯罪构成主观方面之规定性反向予以出罪（因防卫人并不明知“危害”结果），而无须再从正面评价为“正当防卫”（若一定须正面定性，应视为一般意义的可免责的“防卫行为”）。
在中国长期形成的法制环境及法理学语境下，如果确定行为属于“违法”（与“不法”基本同义），则势必对行为人带来法律责任问题（违法必究）——中国语境下对行为性质的判断已经包含着对行为主体基本状况的判断。我们全无必要去指责一个精神病人或儿童实施了“违法行为”——犹如情绪再激动理智上也无必要去指责一只抓伤了人的猴子。生活中人们怎么评价事物倒还无关紧要（认识往往是多元并不断变化的），但法律所给予的正式定性可得小心翼翼。我们指称儿童“违法”或“犯罪”，非但不利于教育和预防，反而增加误解与混乱。
中国刑法学通说性的话语体系虽很多源自前苏联的法律界，但毕竟前苏联又间接受欧陆影响（特别是德国）——“犯罪构成”的提法就源自德国。在中国刑法学人几十年的不懈努力下——特别是近二十多年来“去意识形态化”的努力，在刑法及其相连接的各个部门法领域，形成一整套覆盖几乎所有问题的话语体系。这套话语体系，既大量充斥转借域外的多种合理性概念，又与中华民族传统的思维方式和法律观念相契合，成为当下解决中国现实犯罪问题极为有效的解说工具。中国人的法律思维方式同德日方式相比较，究竟哪一种理论建构更符合中国国情下普通公民的法感情、法观念，更能保持刑法与其他法律的协调呢？答案自不待言！法律也好理论也罢，不应该是立法者、司法官或学者们咬文嚼字的智力游戏，而最终是写给老百姓和当事人看的，要让他们根据亲身的直觉体验能够理解和接受，从而最终心悦诚服地化为观念形象并自觉调整行为。
法律是面向世俗生活面对普罗大众的，考虑刑法规制生活之实际效果，即使在理论上体系上有所不便，也只能迁就与服从。在刑法的适用方面，高深的理论非但不会添加力量与威权，反而更给人“欲加其罪、何患无辞”之感；毕竟案件都发生在直观粗俗的情与理之中，对案件的解读和处断还只应立足于这直观粗俗的情理——从中发现同法律的冲突与不轨之处，进而设法引至正途。
六、德国体系出现刑罚论内容融人犯罪论的征兆
在德语体系国家，从来的刑法理论都是将犯罪论和刑罚论分而述之——犯罪成立体系即为这种思路的典型体现；学者们在犯罪论部分几乎都只是就犯罪成立的各个要件展开论述，很少有人联系“刑罚”这一犯罪的基本法律后果反思现有的体系。可是，刑法区别于民法等其他部门法的标准主要并不在于所调整的对象，而在于其特殊的制裁手段即刑罚；通常情况下刑法要求行为人为其犯罪行为所付出的代价是财产、自由乃至生命——刑罚始终是一种重大的、痛苦性的利益剥夺。
如果着眼于这一点，那么就不能不让人产生疑问——在犯罪成立体系的建构中完全抛开刑罚是否妥当，离开了对“刑”的合理界定还真能确切地认识“罪”吗？⑿毕竟在有些场合下，即使行为具备了构成要件该当性、违法性和有责性，也未必一定能够或者需要对行为主体施加处罚。德国等大陆法系国家一直以来都否定法人犯罪，其中的一个重要理由就是法人缺乏刑罚受罚能力。既然对于法人犯罪考虑到了这一点，为何在犯罪论体系建构中却有意无意忽略这一点，着实耐人寻味。
事实上从德日体系看，为了实现处罚的合理性，在三阶层的符合性判断过程中本身就需要考虑应罚性与需罚性。许玉秀教授指出，“区分犯罪论和刑罚论，等于区分做错事和责备，也就是区分应罚性和需罚性，符合自然的理性逻辑，但是划分犯罪论和刑罚论的界限不见得就是要划在罪责下面，不仅如此，根本就不应该划在罪责下面，而应该划在不法的下面、罪责的上面。换句话说，罪责不是属于犯罪论而是属于刑罚论，不属于应罚性的决定要素，而是需罚性的决定要素。”⒀在此意义上说，罗克辛所提倡的以刑事政策为基础的目的理性体系，或许是其将来理论的应然发展方向。
对德日体系真正需要引起中国刑法界注意并高度重视的问题，并非只是两阶层、三阶层或五阶层一类基本上属于“技术性”的问题（包括各阶层具体内容的分配），而是一种逐步明晰并几成定式的发展势头——即一种“破除刑罚论与犯罪论”（许玉秀语）两大块、将二者融为一体的研究分析思路。在这种定式和思路下，通常的“以罪定刑”的惯常做法被一种“以刑定罪”的新思维所补足或纠偏。⒁在中国体系下如何将犯罪论与刑罚论结合起来分析，或者说如何以刑罚论的原理指导犯罪论的研究——毕竟就对犯罪人追究刑事责任来说，施加何种刑罚才是最切身也是最致命的，这才是中国刑法学当下的重任及未来的发展方向——中国体系下“问题”当属注释刑法学责无旁贷的工作任务（不大可能转由其他学科解决）。
注释:
⑴参见[日]松宫孝明：《日本的犯罪体系论》[j]，冯军译，《法学论坛》2006年第1期。
⑵德国体系下必然产生“客观的犯罪”和“整体的犯罪”的不同犯罪概念，可能引起多方误解。但多层次的犯罪观--特别是“客观的犯罪”具有操作价值，若将其限制在司法定罪的技术性层面，仍具解决实际问题的高度可行性。
⑶参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》[m]，（台湾地区）成阳印刷股份有限公司2000年版，第37页。
⑷这类“只能做而不好言说”的问题，在我国刑法中还存有若干，如故意伤害罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、受贿罪等相当一批犯罪的“未遂”问题--条文均规定为“结果犯”，但个案中又必须处理“未遂”。
⑸参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》[m]，徐久生译，法律出版社2000年版，第402-405页。
⑹[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》[m]，王世洲译，法律出版社2005年版，第147页。
⑺在行为形成机制上，有因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论等；在责任形成机制上，有道义责任论、社会责任论、行为责任论、性格责任论、人格责任论、心理责任论、规范责任论等。参见张明楷：《外国刑法纲要》[m]，清华大学出版社2007年版，第61-66、192-196页。
⑻同前注⑹，第133页。
⑼同前注⑹，第123、133、119页。
⑽虽然生活行为的观念形象同法律中类型化行为的观念形象往往难以分清--两者在现实世界中互为指涉、相互定义甚至缠绕一体，但我们在认识论上仍然可以将它们区别开来。可以认为：德国犯罪论体系在观念蓝本上偏重于现实生活之实然行为，而中国体系则偏重于刑法规范之类型化行为。
⑾参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》[j]，《法学研究》2006年第1期。
⑿在日本，由于刑罚的适用主要是单处罚金（大部分都由警察机关直接开具罚单），故每年的犯罪案件多达300万件左右，而真正进入一审程序的其实不到10万件，处人身刑（实刑）的不到3万件。在中国，每年的犯罪案件大致也是300多万件，但却多属货真价实必须处人身刑的犯罪。若按日本的犯罪界识标准，则中国的犯罪数应该高于日本数十倍。由此也可看出，对责任及刑罚的不同认识必然导致对“犯罪”的认定采不同标准。
⒀许玉秀：《当代刑法思潮》[m]，中国民主法制出版社2005年版，第113—114页。
⒁参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构》[j]，《中国社会科学》2006年第5期。
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