论文关键词：社会危害性；犯罪；罪刑法定主义；犯罪构成
当前刑法理论界，许多学者认识到我国传统犯罪构成理论存在缺陷(笔者也如此认为，但限于篇幅他文另述)，但有的学者在分析其缺陷时，将矛头指向社会危害性。甚至危言耸听地指出，“传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要有社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。有的学者干脆提出要将社会危害性概念逐出注释刑法学领域。他认为，社会危害性与刑事违法性的冲突是实质合理性与形式合理性的冲突，“传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。在司法活动中，只能以是否符合刑法规定，即行为是否具有刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。笔者认为，其实这种“痛心疾首”、“惊人之语”的表现是建立在运用辩证平面思维、静态思维的基础上，没有正确理解我国刑法所规定的犯罪概念及其与犯罪构成、罪刑法定原则的关系所造成的。
一、解读犯罪概念与犯罪构成的关系
说到犯罪概念，英国著名学者边沁曾经指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的 法律 制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。在此，边沁谈到两个意义的犯罪概念，一是形式意义上的，即法律所禁止的行为，一是实质意义上的，即应当为人们所禁止的恶的行为。也可以说，是刑法学意义上的犯罪概念和犯罪学意义上的犯罪概念，而“犯罪学是刑法学的辅助学科，因而犯罪学上的犯罪概念及其演变通过刑事政策对立法产生影响，经过一定的立法程序，刑法在犯罪化与非犯罪化的双向运动中，犯罪的形式概念与犯罪的实质进行良性的能量交换与内容转换。”因此，科学的完整的犯罪概念必然是形式与实质相统一的概念，只有这样的概念才能将犯罪与其他行为划清界限。正像贝卡利亚所指出的，“什么是犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人的复杂，能够有把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”而“犯罪界限的含混不清，在一些国家造成了一种与法制相矛盾的道德，造成了一些只顾现时而相互排斥的立法，大量的法律使最明智的人面临遭受最严厉处罚的危险，恶和善变成了两个虚无缥缈的名词，连生存本身都捉摸不定， 政治 肌体因此而陷入危难的沉沉昏睡。可见，犯罪的社会危害性的界定与犯罪概念的法定化之间并不存在逻辑上的矛盾。固然，犯罪概念在立法者那里强调犯罪的应然性，即法律应当据什么标准来确定某一行为是否犯罪。犯罪概念在司法者那里强调犯罪的实然性，即根据法律对某一行为的规定来认定是否犯罪，但并不能否定作为规范社会大众行为的刑法应明确规定犯罪所具有的应然性和实然性两方面的内容，而是恰恰相反。因为“公民的自由主要依靠良好的刑法”，良好的刑法不但要保证公民的普遍自由，同时也要保障这种普遍的自由在以其为标准的司法具体活动中落到个体实处，否则，刑法只能是高高悬挂在法治橱窗里的充满文字游戏的展览品。因此，刑法中的犯罪概念不仅是必不可少的，同时还必须体现犯罪所具有的两个本质属性，即社会危害性和法定性。
我国《刑法》第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和 经济 秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念是犯罪的形式概念与实质概念相统一的，同时体现了犯罪的社会危害性和法定性，因而是科学的。但是，近年来刑法学界对这一犯罪概念褒贬不一，有的学者指出，犯罪定义中同时使用了“危害社会”的社会危害性标准和“依照法律应受刑法处罚”的规范标准，二者是相互冲突和排斥的，社会危害性具有笼统、模糊、不确定性，影响了罪刑法定原则的体现；特别批评但书的规定，认为不合逻辑，“纯属画蛇添足之败笔”有的学者则提出相反的观点，认为社会危害性在特定 历史 时期是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则，但书规定则利于个案公正。笔者认为在这一问题上的争论是由于我们在理论上没有正确理解犯罪概念及其与犯罪构成的关系造成的。
首先，应该运用立体的思维方法分析我国刑法的犯罪概念。立体思维与平面思维相对，平面思维就是辩证思维，即在抽象思维的基础上，把抽象过程中舍弃的各种规定重新综合起来，更深刻、更正确、更完全地反映着事物的相互联系和矛盾运动。但是它认识的只是事物的一般性联系、平面内的单一矛盾及其对立的两极，因此是一种平面思维。
立体思维把过去的平面内的矛盾研究、单一矛盾研究、矛盾对立两极的研究发展为立体内外的矛盾研究、对矛盾群以及矛盾群相互交织的研究、矛盾多极的研究。立体思维表现出层次性、多维性、联系性、整体性、系统性、动态性等特征。我国刑法中“但书”规定的渊源可以直接回溯到1926年苏俄刑法典第6条犯罪定义的附则规定：“对于形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”1960年的苏俄刑法典基本上沿用了这一做法，后来的1997年的俄罗斯刑法典第14条第2款也规定，“虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不构成社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”因此，这样的犯罪概念绝不是立法者心血来潮、一时冲动下的错误规定，笔者认为是在一定程度上体现了立体思维的方式。“一切危害国家主权、领土完整和安全，……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，确定了行为是否犯罪的静态法律标准，是对行为认定的第一步。继而作“但书”的规定，为行为定性提供了社会危害性的动态标准，成为最终认定行为性质的第二步。因而犯罪概念本身具有一定的层次性，在总体上使犯罪行为的认定具有一定的动态性，同时体现出犯罪概念的定性与定量紧密相连的概念特点，即联系性和整体性，所以“但书”规定绝非“狗尾续貂的无奈之举’。
笔者在此需要说明的是，我国刑法没有明确完整意义上的罪刑法定主义，或者说我国刑法上的罪刑法定是有缺憾的罪刑法定主义。我国刑法典第3条明确规定了，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，大多学者认为这是明确的罪刑法定原则，甚至有的学者极为赞誉，认为我国的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定主义和消极的罪刑法定主义两个方面，积极的罪刑法定主义是惩罚犯罪，保护人民，是第一位的；消极的罪刑法定主义是防止刑罚权的滥用，保障人权，是第二位的。二者就像一个银币的两面一样。并且赞誉我国的罪刑法定原则克服了西方刑法的片面性，是罪刑法定主义的新发展引。笔者认为，恰恰相反，我们的立法者如此规定罪刑法定原则是误读了罪刑法定主义的真谛，忽略了罪刑法定主义的现时代精神，简单地进行了从“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”到“法有明文规定必为罪，法有明文规定必处罚”的逻辑推理。这样的罪刑法定主义是封闭的、滞后的，是牺牲个体公正和伤害公众感情的。也正是与这样的罪刑法定主义相配合，我国传统的犯罪构成理论是单一入罪化机能的封闭性体系，没有形成对刑罚权的有力限制，从而存在与司法实践的矛盾冲突。所以，笔者认为，改造和完善现有的犯罪构成体系的前提就是还罪刑法定主义的本来面目。
通过以上分析，笔者认为，运用立体思维的方式， 科学 的犯罪概念本身应该是形式和实质概念相统一的，衡量犯罪的标准就应该具有刑事违法性和社会危害性两个标准，但它们不是并列的、相互替代或二者择其一的，而是前后有序的、层进性的。一方面刑事违法性和社会危害性是内在统一的，正如前苏联学者契柯瓦所指：犯罪一方面是危害社会的行为，同时也是违法行为。如果说社会危害性是对行为在实质上、在社会 政治 上的评价，那么，行为的违法性，它刑法规范的抵触性，就是对它在法权上的和 法律 上的评价。行为的社会危害性及其违法性之间的关系，也可以表征出行为之实质的、社会政治的内容及其在法权上和法律上的形式之间的关系。另一方面，二者存在冲突也是客观的，这时并不存在有的学者所表现出的“在二者发生冲突的情况下，要服从哪一个特征呢?”的选择困惑，而是应先以刑事违法性标准衡量，再以社会危害性标准过滤，过滤后的犯罪行为同时具备法律属性和社会属性两个本质特征。
因此，将社会危害性排除在犯罪概念之外的主张是不可取得。另外，被我国持批评态度的学者一直引以为据的是一些西方学者提出的犯罪形式定义，而没有看到一些西方学者提出的犯罪的法律和社会定义，例如，“犯罪是危害社会并受到刑法制裁的行为”。同时，英美国家对于犯罪概念的理解是多元的，体现在形式与实质的兼顾，实体与程序上的照应。“犯罪是人们的一种作为或不作为，这种作为或不作为的本身或其后果被认为是有害的，并且是国家所禁止的，它使行为人应受到普通法或成文法的某种惩罚。这种惩罚通常是以国家的名义进行的诉讼的结果。这些诉讼旨在确定行为人应负的责任的性质、程度及其法律后果。从这里我们可以提炼出犯罪概念所必然包含的社会危害性内容。因此，即便从世界范围来看，社会危害性也应该在犯罪概念中予以保留。
前文阐述了笔者的观点，即根据罪刑法定主义的要求，犯罪构成理论体系中也应该保留社会危害性的重要位置。我国目前批判社会危害性理论的一些学者，基本上都以肯定大陆法系犯罪构成理论体系为背景的，因此有必要深入分析大陆法系的犯罪构成理论体系是否有社会危害性的评价内容。大陆法系采用的是三层次递进式的犯罪构成体系，构成要件的该当性只是针对犯罪成立的事实判断的前提条件，符合之后要进行违法性和有责性的判断。有责性是针对个人的主观状态的，而违法性则说明了犯罪的社会实质。违法性分为形式的违法性和实质的违法性，形式的违法性就是指行为符合了构成要件而没有违法阻却事由的情况，极易陷入“违法性就是违反刑法”的循环论证。实质的违法性则说明了为什么行为违法的原因。目前而言，法益侵害说和规范违反说是关于实质违法性的最有影响的两种学说。法益侵害说认为，只有当行为“违反规定共同社会目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法”，“违法行为是对受法律保护的个人或者集体的重要利益的侵害”，即“对一种法益的破坏或危害。规范违法说认为违法是违反了作为法秩序基础的伦理规范，本质在于蔑视法规范的要求；或认为违法性是对国家所承认的文化规范的违反。总之，不论是法益侵害说还是规范违反说都揭示了行为对社会危害的犯罪实质内容。大陆法系中的实质违法性评价其实相当于社会危害性评价，有的学者已经指出，“这种实质的违法性与我国刑法理论上的社会危害性有密切关系。从相同点来说，根据李斯特倡导的观点，实质的违法性就是反社会性或社会危害性，而社会危害性的内容就是对法益的侵害或者威胁。”由此可见，社会危害性评价的内容在大陆法系是以实质违法性的评价来表现的，既然对大陆法系的犯罪构成理论体系能够给以肯定，那么杜会危害性的评价内容就应该在我国的犯罪构成理论中得以挽留。
笔者认为，目前的问题不仅仅是要保留社会危害性在我国的现有犯罪构成理论中的地位，更重要的是将其明确作为一个独立的犯罪成立的条件。我国现有的犯罪构成体系中的社会危害性是渗透在犯罪构成的各个要件之中的，因此是形式与实质构成的统一的犯罪构成体系。但是笔者认为这里的“社会危害性”经过形式的抽象之后，凝固在“犯罪构成”之中，由“犯罪构成”所体现，是与其相一致的“同意反复”；是注重了一般情况下的“犯罪构成”的社会危害性，而忽视了例外情况下的社会危害性；是法定的抽象的犯罪构成的社会危害性，而不是现在的行为所造成的现实的社会危害性。刑法上的社会危害性仅采取了以犯罪构成为其规范性质的形式，是静态的规格标准的社会危害性。实际的社会危害性恰恰就是行为成立犯罪的本质所在，是动态的现实的社会危害性，相对于静态的犯罪构成的社会危害性而言，可能已经发生了某些变化，正如有的学者所说，“我们必须坚持唯物的观点，承认社会危害性具有客观性，还应当承认社会危害性的可变性。因为在不同的 历史 时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生变化。这中变化表现为两种形式：一是社会危害性有无的变化，某种行为会因社会生活的变化由没有社会危害性变为具有社会危害性；某种行为也会因社会生活的变化由具有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小的变化，某种行为会因社会生活的变化由社会危害性较大变为较小；某种行为会因社会生活的变化由社会危害性较小变为较大。社会危害性作为评价对象具有客观性。揭示这一点，对于立法和司法都有重要意义。社会危害性的变化也就必然最终引起刑法的“立”、“废”、“改”，因为，“立法者像一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”但是，刑法作为强行法，一经制定就必须保持相对的稳定性，而不能朝令夕改，否则便会使人无所适从。“如果轻易地对这种或那种法律作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削弱，而法律的威信也就跟着削弱了。”因此，静态的社会危害性与动态的社会危害性是脱节的。这种脱节还表现在犯罪构成所体现的社会危害性，是对具体的现实的社会危害性的一种抽象的一般，而抽象的一般只能是个性中的共性，却不能包含所有的共性以外的个性。正像卢梭说过的，“法律的对象永远是普遍的，我的意思是指法律只考虑共同体臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”但是“在我们社会里 现代 刑法致力于协调对社会秩序的维护和对个人自由的保护。”因此，现有的犯罪构成体系中的静态的社会危害性就陷入矛盾的泥潭中，无法自拔。另外，现有的犯罪构成体系中的社会危害性是行为对某一刑法所保护的利益侵害的单一评价，而现实的社会危害性则可能是多种利益综合评价的结果。这种社会危害性的复杂性是由于现代社会各种利害关系相互交错的特征所决定。随着现代社会的 发展 ，社会关系的日益复杂，需要刑法保护的利益也越来越复杂多样，在这么一种情况下，刑法所保护的利益往往不是单一的，而具有兼容性。这样，对某种利益予以法律保护，特别是予以刑事法律保护时，应当兼顾涉及与此利益相关的各个方面的利益。
如果只考虑被保护的利益，而忽视由此而可能带来的其他方面的利益的限制，谈到保护就予以全面的保护，谈到打击就主张对侵害该法益的所有行为都予以打击，也是对社会 经济 的发展不利的。刑法一方面要对被侵害利益和被害人予以保护，另一方面又要考虑对犯罪人或者被告人予以恰当的保护，因此，要对犯罪行为的社会危害性进行多种利益衡量的综合评价。可见，笔者在此提出的作为成立犯罪的独立条件的社会危害性是不同于我国原有犯罪构成体系中的社会危害性的，它是处于动态之中的、综合衡量的现实的社会危害性，补充了社会危害性所应该具有的司法中的限定机能。这样的现实的社会危害性是与犯罪概念中“但书”的规定相呼应的，只有这样，“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化”的理想才变为现实，才能真正发挥犯罪概念和犯罪构成的各自功能。
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