摘要:职业禁止的法律性质需要进一步明确。从刑法的条文设置与用语上看，职业禁止不是刑罚处罚措施。由于我国刑法并未明确承认保安处分的存在，而且职业禁止本身也与保安处分的基本特征相异，因此也不宜认为其具有保安处分的属性。将职业禁止定性为非刑罚处罚措施既符合刑法条文之间的位置关系，又与我国刑罚处罚措施与非刑罚处罚措施二分的刑事制裁体系相契合。况且，职业禁止在适用理据与适用目的上也与非刑罚处罚措施具有一致性。职业禁止与《刑法》第三十七条规定的非刑罚处罚措施不是同一类型，其不以对行为人免除刑罚处罚为适用前提，所以学界对非刑罚处罚措施的批驳不能成立。
关键词:职业禁止;刑罚处罚措施;非刑罚处罚措施;保安处分
一、引言
《刑法修正案(九)》新增的职业禁止为我国防控职业性犯罪提供了坚实的制度保障。不过令人遗憾的是，虽然职业禁止的确立已逾数年，但刑法学界对该措施的法律性质并未达成一致，目前主要存在刑罚处罚措施说、保安处分说以及非刑罚处罚措施说三种观点。法律性质作为职业禁止适用的逻辑起点，其在界定上的长期混沌或多或少会对该措施的实施效果产生消极影响，因此确有必要对此作进一步探讨。
二、刑罚处罚措施说之考察
(一)刑罚处罚措施说的理由
从支持者的数量上来看，刑罚处罚措施说属于绝对的少数说。持论者主要是从职业禁止的适用后果，即禁止行为人在一定期限内从事相关职业出发，认为该措施实际上属于资格刑的一种。例如，有学者认为，职业禁止属于刑罚处罚措施的理由在于，该措施的处罚效果符合资格刑的特征，即剥夺特定行为人行使或享有某种权利的资格［1］。另外，亦有学者认为，职业禁止与刑罚体系中的剥夺政治权利，以及刑罚体系外的剥夺勋章、奖章和荣誉称号等没有本质上的区别，又加之该措施由《刑法修正案(九)》规定，其当然具有刑罚处罚措施的性质。确切来讲，职业禁止应当归属于资格刑的范畴［2］。
(二)对刑罚处罚措施说的否定
从整体上来看，职业禁止在某种意义上确实与资格刑的征表相符，但笔者认为不能因此就草率地将其归入到刑罚处罚措施的范畴之中。具体言之，理由有二:其一，从我国刑法的条文设置上看，职业禁止不属于刑罚处罚措施。职业禁止位于我国《刑法》第三章第一节“刑罚的种类”项下，从这个意义上讲，将职业禁止理解为一种新的刑罚处罚措施似乎并无不妥，然而此种做法实质上与我国刑法的具体条文相左。具体来讲，虽然《刑法》第三章第一节的名称为“刑罚的种类”，但是除《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五条外，该节并无其他条款涉及刑罚种类的规定。申言之，“刑罚的种类”一语存在词不达意的现象，根据刑法补正解释的要求，该节实际上规定的是刑罚处罚措施以及与之相关的其他措施。应当说，只有被纳入《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五条的措施才属于刑罚处罚措施的范畴，除此之外的其他措施并不具有刑罚处罚措施的性质。然而，《刑法修正案(九)》并未对《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五条做出修改，其只是将职业禁止作为原《刑法》第三十七条的“之一”规定。在此种情况下，职业禁止不可能属于刑罚处罚措施，而仅能属于与刑罚有关的其他措施。其二，从《刑法》第三十七条之一的用语上看，职业禁止也不能属于刑罚处罚措施。就现状而言，我国的刑罚处罚措施只有两大类，即主刑与附加刑。一方面，不能认为职业禁止属于主刑。在我国现行的刑事制裁体系下，主刑的适用方式只能是择一适用。根据《刑法》第三十七条之一的规定，“刑罚执行完毕之日”是职业禁止期限的起算点之一。由于“刑罚执行完毕之日”中的“刑罚”完全可能是主刑，如果将职业禁止也理解为主刑的话就可能导致某一行为人由于同一犯罪行为而被科以两种不同性质的主刑，这实在有违刑法中的禁止重复评价原则，有违刑法的人权保障机能。另一方面，职业禁止也不属于附加刑。依照《刑法》第三十四条第二款的规定，附加刑完全存在独立适用之可能，但《刑法》第三十七条之一明确指出职业禁止的适用对象为“被判处刑罚的”人，也即职业禁止只能通过附加于他种刑罚处罚措施的方式而得到适用，并不存在单独适用该措施的空间，这与附加刑的可独立适用性相悖，所以职业禁止也不能成为一种新的附加刑。
三、保安处分说之审视
(一)保安处分说的理由
与刑罚处罚措施说不同，保安处分说的支持者众多。他们往往认为，我国的刑事制裁体系在实际上应为显性或隐性的“双轨制”，即刑罚处罚措施与保安处分并行的双轨刑事制裁体系。在此基础上，职业禁止应当属于保安处分的一种。例如，有学者指出，刑罚处罚措施说漏洞百出，而我国的保安处分体系业已形成，职业禁止在实质上属于对我国已有保安处分措施的丰富［3］。纵使保安处分的支持者从多个角度来论证其观点的合理性，但若是归结起来，他们将职业禁止归为保安处分的做法无非是基于以下两点理由:第一，从措施适用的理据上看，保安处分的适用与否无需考虑被适用者的罪责及程度，行为人所具有的再犯可能性才是保安处分在适用上的根本依据，而职业禁止的适用正是需要考察犯罪分子的再犯可能性，与其所要承担的罪责不存在直接关联，因此应当将职业禁止定性为保安处分［4］。第二，从措施适用的目的上看，保安处分的主要意旨在于对行为人再犯的预防，而职业禁止的主要功能正是通过剥夺或者限制行为人的职业资格，从而达到预防其再次实施相关职业性犯罪的目的，这与保安处分所具有的特殊预防功能相符合［5］。
(二)对保安处分说的反诘
相较于刑罚处罚措施说而言，保安处分说的逻辑更为周全，颇有形成通说之势。然而，虽然将职业禁止归入保安处分的做法确实存在一定的合理性，但其具体理由亦存在经不起推敲之处。基于以下几点，笔者对保安处分说提出反诘。第一，将职业禁止定性为保安处分的做法与我国现有的刑事制裁体系存在出入。前文已述，众多保安处分说的支持者认为职业禁止具有保安处分性质的立论基础为，我国存在刑罚处罚措施与保安处分并行的双轨刑事制裁体系。但问题在于，一方面，一国的刑事制裁体系应当由刑法明文规定，但我国刑法至今尚未明确承认保安处分的存在;另一方面，学界关于我国的刑事制裁体系到底属于“双轨制”还是“单轨制”的争论也仍在发酵，即便是在保安处分说的阵营内部，也有学者对“双轨制”的存在持谨慎态度。例如，齐文远教授认为，刑法学的研究具有相对独立性，应当准许学术研究与立法现实之间存在些许差异，在我国现行的刑事制裁体系未明确承认保安处分的情况下，职业禁止虽不能有保安处分之名，但应有保安处分之实［6］。因此，贸然承认职业禁止具有保安处分的属性确有过分超脱我国刑法现行规定之嫌。第二，“犯罪情况”征表的是行为人罪行的社会危害性，而“预防再犯罪的需要”征表的则是行为人的再犯可能性。根据《刑法》第三十七条之一的规定，法院在考量是否需要适用职业禁止时，应当同时对行为人的“犯罪情况”和“预防再犯罪”的需要进行实质考察。如是，我国职业禁止在适用理据上的重要特征为既重视考察行为人的再犯可能性，又重视考察行为人所要承担的罪责，而并非如前述学者所言，我国职业禁止的适用只需考察行为人的再犯可能性。由于保安处分在适用理据上只强调行为人的再犯可能性，对于行为人罪行的社会危害性在所不问，所以我国的职业禁止在适用理据上与其存在较大差异。因此，将职业禁止归入保安处分的做法较为不妥。第三，犹如前述，“预防再犯罪的需要”是考察某一行为人是否应当适用职业禁止的理据之一，因此我国的职业禁止在适用目的上确实注重特殊预防。但问题在于，并非只有保安处分才具有特殊预防的功能，刑罚处罚措施与非刑罚处罚措施也具有特殊预防的作用。亦即，由某种措施属于保安处分可以推知其具有特殊预防的目的，但是由某种措施具有特殊预防的目的并不能推出该措施一定属于保安处分。由此观之，以职业禁止的适用目的为特殊预防来证成其属于保安处分的理由并不充分。第四，保安处分的适用期限具有不定期性，其往往追随行为人人身危险性的嬗变而发生变化，而且在与刑罚处罚措施的关系上，保安处分也并非刑罚处罚措施的附庸，其完全能够单独适用［7］。而反观我国刑法的规定，一方面，职业禁止的适用期限为三至五年，具有确定性;另一方面，其也只能依附于刑罚处罚措施而得到适用，并不存在单独适用的可能。因此，职业禁止与保安处分在微观适用层面上也存在出入。
四、非刑罚处罚措施说之确证
(一)对非刑罚处罚措施说合理性的阐释
在刑罚处罚措施说与保安处分说之外，理论界还存在着另一种典型观点，即认为职业禁止属于非刑罚处罚措施的一种。事实上，对职业禁止的定性必须从刑法条文本身出发，强调现行刑事制裁体系对职业禁止性质认定的约束与限制，而不能跳出我国刑法所设定的具体语境［8］。在此基础上，笔者认为将职业禁止定性为非刑罚处罚措施更为合理。具体言之，有以下几点理由:第一，从刑法条文之间的位置关系来看，职业禁止与非刑罚处罚措施之间更具“亲缘关系”。此种论断的具体表征为，一方面原《刑法》第三十七条规定的便是我国的非刑罚处罚措施;而另一方面《刑法修正案(九)》正是将职业禁止作为原《刑法》第三十七条的“之一”予以规定。在笔者看来，立法者在立法技术上的此种选择正是要揭示现阶段的职业禁止具有非刑罚处罚措施的性质。质言之，此种条文设置上的位置关系不仅可以为非刑罚处罚措施说提供现实支撑，而且也使得将职业禁止定性为非刑罚处罚措施的主张能够与我国刑法的语境逻辑相契合。第二，正如前文所言，由于我国刑法并未明确承认保安处分，因此基于刑罚处罚措施与保安处分二分法的“双轨制”受到了我国许多学者的质疑。在笔者看来，我国的刑事制裁体系实际只包括两大类措施，即刑罚处罚措施及非刑罚处罚措施。如前所述，职业禁止并不具有刑罚处罚措施的性质，所以基于我国刑罚处罚措施与非刑罚处罚措施二分的具体语境，只有将职业禁止归入非刑罚处罚措施的做法才具有根本意义上的正当性与合理性。第三，前文已经明确，就我国的职业禁止来看，其在适用理据上不仅强调行为人的再犯可能性，而且也特别关注行为人所应承担的罪责。而非刑罚处罚措施恰好在适用理据上也并非单纯着眼于行为人的再犯可能性，其同样要考虑行为人的罪责。由此观之，我国的职业禁止在适用理据方面也更为接近非刑罚处罚措施。另外，职业禁止在适用目的上着重强调对行为人再犯的预防，而特殊预防也正是非刑罚处罚措施的应有目的，二者在此点上亦不存在冲突。
(二)对非刑罚处罚措施说批驳的回应
根据笔者的观察，学界对非刑罚处罚措施说的非难莫过于，根据《刑法》第三十七条的规定，非刑罚处罚措施的被适用者具有特殊性，即适用该措施的行为人虽然构成犯罪，但法律免除对其的刑罚处罚，而职业禁止则明确要求行为人被判处刑罚，二者在此点上存在冲突。基于此，职业禁止很难被理解为非刑罚处罚措施的一种。但笔者认为，上述冲突可以由以下路径予以消解。有论者认为，非刑罚处罚措施实为一个大概念，不宜将其局限于《刑法》第三十七条所规定的有限种类。笔者对此种观点持肯定态度。一方面，非刑罚处罚措施是指法院根据案件的实际情况，对行为人适用或者建议主管机关适用的除刑罚措施以外的其他处理方法的总称［9］;另一方面，非刑罚处罚措施的适用对象应当包括被判处刑罚，但基于再犯危险性等仍需采取其他辅助措施的人。也正因如此，非刑罚处罚措施的外延理应十分丰富，并非只有《刑法》第三十七条所列举的措施才属于非刑罚处罚措施。在此种论断的基础上，对前述瑕疵的合理解释应为，《刑法》第三十七条意在强调，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以及行政处分或处罚属于非刑罚处罚措施项下的同一类型，该类型的共同化特征即是在于这些非刑罚处罚措施的适用应以免除对行为人的刑罚处罚为前提条件。然而，职业禁止被规定在《刑法》第三十七条之一，并未被直接列入第三十七条，这即是表明立法者认为同样作为非刑罚处罚措施的职业禁止应当单独构成一种类型，该类型与第三十七条所述的非刑罚处罚措施类型存在区别，这种区别之一就是职业禁止不以对行为人免除刑罚处罚为适用前提。诚然，无论是《刑法》第三十七条规定的措施，还是职业禁止都仅仅属于非刑罚处罚措施项下的具体类型，应当允许这些不同类型的非刑罚处罚措施在适用条件等方面存在一定差异。因此，笔者认为学界对非刑罚处罚措施说的批评不能抵消该说所具有的实质合理性。
参考文献:
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作者：沈于贺 张星
