摘要：在中外刑法理论中，持有属于行为已成为基本共识。但是由于持有行为具有较为复杂和独有的特征，关于持有属于何种方式的行为在学界仍然悬而未决。总而言之，不同的学说包含了以下四种观点：作为说、不作为说、择一行为说和第三种独立行为方式说［1］。英美法系国家将持有认定为作为和不作为相并列的行为，但是我国对于持有行为的性质认定依旧悬而未决。笔者认为四种观点中不作为说更具有可取性，应当将刑法中持有行为认定为不作为。
关键词：持有；行为；作为；不作为
一、持有不属于作为
（一）作为说
本学说所代表的观点是持有型犯罪是一种作为。根据本国刑法，对违禁物品的取得并占有是持有型犯罪所侵犯的。此时，持有所违反的是刑法中禁止非法取得并且持续拥有违禁品的法律规范。体现出了我国刑法规定的“法若禁止皆不为”的作为属性。换言之，持有行为是本质上违反了禁止性规范。
（二）作为说的缺陷
1．对违禁物品的取得和占有需要分别对待。对违禁物品的取得是属于积极的违反禁止性规范，应该属于作为范畴。但是，对违禁物品的取得是持有行为的前提，不能按照行为的前提来对行为本身定性。若将持有定性为作为，那么法律所惩罚的是持有行为之前的取得行为。但是，对于持有行为的法律责难应该聚焦于取得违禁物品之后的保持持有的继续状态。如果说法律将重点前置，通过惩罚持有的先行行为或者前提条件来限制持有行为，那么单独设立持有型犯罪的意义锐减。2．持有行为不是长期处于积极的、动态的情况之下。对违禁物品的实际支配和控制使用是持有行为的表现。在支配控制期间，持有行为不是相对动态和积极的。此时，如果单纯评价持有该行为的社会危害性，会发现一旦没有积极地行为去利用相关违禁物品，持有是一种相对静止的状态。此时的持有行为并不属于一种积极的身体活动违反了法律禁止性规范。所以，将持有行为认定为作为行为是有待商榷的。
二、持有并非介于作为和不作为之间
（一）择一行为说
持有型犯罪需要根据如何取得持有状态的情况而定。如果行为人是因为非法的原因取得便是作为，如果行为人是因为合法的原因取得便被视为不作为。如果行为人是通过非法犯罪手段取得了对违禁物品的支配和控制权，那么该情况下的持有行为将被视作非法取得的行为延续。此时，该持有行为被视为作为［2］。若行为人通过非犯罪的行为取得违禁物品，那么行为人有义务将自己所支配和控制的违禁物品上交，如果不上交，将构成违背命令性法律。此时，该持有行为被视为不作为。另一种分类情况为，实际获得违禁物品时，是否知晓该物品是违禁物品。若不知晓，持有后知晓构成不作为；若知晓便构成作为。
（二）择一行为说的缺陷
1．择一行为说混淆了持有行为和先行行为的关系。行为人如何获得该违禁物品并不是一种先行行为，不是法律行为，是一种事实行为。在分析一种行为性质时应当注重行为本身的内涵和具体情况，而不是依靠其形成原因来为行为定性。脱离了行为本身，过分关注先行行为是不符合我国刑法构成犯罪的原则。犯罪构成四个部分中行为原因不是充分必要条件，只是对量刑轻重有影响。法院在审判过程更注重的是行为人实施了何种行为而不是行为人实施该行为的原因。因此，择一行为说的逻辑论证中存在一定的缺陷。2．择一行为说使得持有型犯罪存在意义被大为消减。持有型犯罪的存在原因在于无法查明行为人如何取得该违禁物品。若法院已经查明了非法持有所产生的原因，那么定罪便和持有型犯罪无关。此时，持有型犯罪已经被具体产生原因所吸收。比如，行为人制造毒品后又非法持有大量毒品，此时行为人的行为不会构成两个罪名——毒品制造罪和非法持有毒品罪。行为人持有毒品的行为被前者吸收。所以，根据如何获得违禁物品的原因来判定持有行为的性质是不合理的。
三、持有并非有时属于作为有时候属于不作为
（一）第三种独立行为方式说
本观点认为持有是介于作为和不作为两者之间的第三种行为，既不是作为也不是不作为。该学说认为持有通常由积极的作为引起，而相对静止的消极的不作为行为将被用作于维持控制状态。以上说明持有行为具有作为和不作为的共同特点，但是持有既不同于起始时的积极作为行为，也异于维持控制状态的不作为行为。
（二）第三种独立行为方式说的缺陷
1．作为和不作为之间具有排中性，第三种独立行为方式否定了该排中性。作为和不作为是根据我国刑法中所规定的两种行为规范所设立的。义务性规范是行为规范的根据，其中，该规范由禁止性规范和命令性规范构成。突破了禁止性规范是作为；超越了命令性规范是不作为。所以，介于作为和不作为两者之间的第三种可能是不存在的。作为和不作为行为具有排中性，义务性规范要么是禁止行为人做出某种积极违反禁止性规范，要么是命令行为人积极地作出命令性规范。义务性规范所限制的行为没有不属于两者之一的行为。因此，第三种独立行为说不符合我国刑法。2．第三种独立行为方式说观点有些避重就轻，没有直接回答是否属于作为和不作为。即使持有型犯罪有一定的复杂性和特殊性，也不能人为创设一个不符合法律基本逻辑的学说来为其定性。持有型犯罪的对象虽然有一定范围，但是不代表该对象和其余刑法所保护的犯罪对象有本质上差异。且持有是一种持续状态，状态和违禁物品的取得是需要区分的，不能将两者混同来说明持有状态中存在不作为又存在作为。而且即使持有状态中可能存在不作为又存在作为，也不能说明两种共存之后将形成第三种独立行为。所以，第三种独立行为说的逻辑存在漏洞。
四、持有应当属于不作为
（一）不作为说
持有性犯罪定义是行为人获得某种特定物品之后，对该特定物品实施全面实际的控制和支配。根据持有的定义，持有的行为可以被理解为采取一定手段不履行命令性规范的行为。持有人有义务将所持有的违禁物品上缴到有关部门消除掉自己非法持有的义务。如果行为人不上缴该违禁品，那么便是突破了命令性规范。学者观点是：“持有的实质内容是违反行为规范关于以积极的身体动作消除对特定物品的持续控制的命令要求，在刑法中属于纯正的不作为。”［3］
（二）不作为说的可取之处
1．不作为说对持有型犯罪的认定排除了获取行为和取得之后处置行为的影响。首先，排除了获取行为即先行行为对持有型犯罪的影响，将更加准确地为持有型犯罪定性。这一点弥补了“作为说”和“择一行为说”的缺点。为持有型犯罪独立入罪提供其所需价值和应有意义。正是由于法院难以查明持有型犯罪的原因，才为持有型犯罪入罪提供合理理由。行为人持有违禁物品时，对刑法所保护的社会关系构成危害与侵入。所以，独立成罪的持有型犯罪有利于消除该社会危害性，更好地维护我国的社会秩序。2．不作为说更符合刑事犯罪定罪量刑的考虑。行为人获取或者处置所持有的违禁物品给社会造成的负面影响更为巨大。此时，持有行为不被单独当作一种行为而被进行评价。比如行为人伪造货币后持有货币，便不会构成非法持有伪造货币罪；又比如行为人持有毒品后转卖毒品的，也不会构成毒品持有罪。所以，如果一旦考虑取得行为和持有之后处置行为，那么持有型犯罪被危害性大的罪行吸收。但是由于在司法实践中，对于行为人如何取得或者藏匿所持有的违禁物品的证据调查难度大，将会形成疑罪从无的情况。那么如果没有持有型犯罪的罪名，许多非法持有违禁物品的犯罪分子将逍遥法外，这是我国司法所不愿出现的情况。所以为了严密刑事法网，大力打击各种类型的犯罪行为，将持有型犯罪定为不作为行为更可取。综上所述，笔者认为刑法中的持有行为具有不作为行为的属性。不作为说更加准确地为持有型犯罪定性，并且为持有行为定罪量刑提供有力支撑。
参考文献
［1］丁文勤．论毒品犯罪中持有行为的定性［D］．广州：广州大学，2019．
［2］谭奇．刑法中持有行为性质归属探微［J］．法制与社会，2012（5）：76-78．
［3］王忠平．论持有犯罪［J］．理论界，2010（10）：56-64．
作者：邓桢妮 单位：对外经济贸易大学
