〔摘要〕不法原因给付在我国法律体系中尚未建立，但作为一种法律现象时常发生。文章以不法原因给付原因理论为起点，对其构成要件进行剖析，检视刑民交叉视野下不法原因给付的处理模式，借鉴域外的学说与判例，认识其应然性质，为推动建立并完善不法原因给付制度贡献一愚之得。
〔关键词〕刑民交叉;不法原因给付;原因理论;处理模式
一、不法原因给付的构成要件及原因理论
我国大多数的学者观点认为不法原因给付制度是指由于违反强行性法规或违背公序良俗的原因而为的给付。作为大陆法系国家的一项共有制度，各国对其具体内涵的理解却各有不同。通过研习德国、日本等典型国家的历史渊源及立法方式，明确不法原因给付制度的具体内涵，以期为法律实践提供帮助。(一)界定“不法”范围。法律行为的效力与主体、内容、意思表示等要件相关，其中法与不法实质上是对法律行为内容的判断。《德国民法典》第一百三十四条规定:本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效，根据本条规定判断法律行为无效需参照适用具体的禁止性规定;第一百三十八条第一款规定，违反善良风俗的行为无效，何为善良风俗?即“所有善良和合理思想的理智感觉”。［1］《日本民法典》第九十条规定，以违反公共秩序和善良风俗的事项为标的的法律行为无效。同时，日本民事判例限缩了“不法”的范围，明确排除单纯违反经济统治法规的行为。在我国，《民法典》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，即理论界所称的“守法和公序良俗原则”，在具体民事领域将该原则进一步细化，如《保险法》第四条的规定，与《德国民法典》的立法特征极为相似，民法典充分发挥了总领、指导性的作用，确保意思自治原则，同时各项特别法明确禁止性规定，对无效的法律行为进行有效限制。首先，何为法律?根据我国的立法惯例及相关法律注释，此处的法律仅指全国人大及其常委会行使国家立法权所制定的规范性文件，即采用狭义的法律概念，目的在于限缩“不法”的范围，防止国家权力过分介入私权，以效力仅次于宪法的法律为约束标准，使私权利主体最大程度发挥其自由意志，为活跃民商事经济氛围提供法律保障，是与民事主体的私人利益相调和的最佳结果。其次，何为公序良俗?公序良俗即公共秩序和善良风俗，为典型的一般条款。其高度概括性以及与生活经验、道德理念等不确定性价值观相联系的特征，将导致司法适用中的严重困境，尤其会不当的扩大或限缩无效法律行为的范围，使经济活动的不安定性增加，与民法规范目的相左。因此，我国许多民法学者倡导明确公序良俗的含义，划定其界限。如，梁慧星教授对违反公序良俗之情形进行总结，认为公序良俗的范围大致包括:危害国家公共秩序、危害家庭关系、违反性道德、射幸行为、违反人权和人格尊严、限制经济自由、违反公正竞争、违反消费者保护、违反劳动者保护以及追求暴利十种类型，［2］采用完全列举的方式明确公序良俗的内涵，避免了一般性条款的抽象与不稳定性，为审判实践提供可操作性依据，但是也可能陷入宣示性条款的僵化与滞后性缺陷。笔者赞同适当明确公序良俗的范围，要为相关法律法规留足裁量空间，确保其灵活性，这就要求处理好二者关系。首先，需要恰当协调国家权力与公民权利的关系，既不能将国家管控的手伸得过长，也不能对损害公共利益的行为置之不理;其次，掌握社会一般观念与规范观念的平衡术，既要有规范化的思维，也要深入了解国民的价值观念，法律本质上是一种文化规范，正如德国刑法学家M•E•迈尔的观点———法律规范最终回溯于文化规范。概言之，法官在评价是否违反公序良俗时，不仅仅是主观自由裁量的过程，更要受到法律规范、社会观念的约束。(二)“原因”理论。“原因”的概念起源于罗马法。11世纪晚期之后的注释法学家和评注法学家们就是运用经院方法，利用《学说汇纂》中的一些文字，为真正的协议(或简约)找到一个交换物———原因。19世纪的法国，受法律实证主义的影响，逐渐形成了客观原因理论，主张原因是双方当事人订立合同时的“决定性理由”，即相同类型的合同具有相同的原因，由此在逻辑关系上以合同类型为确定原因的前置条件。考虑到动机具有不确定性，故将其排除在原因理论之外的做法具有一定的合理性，为司法实践提供了规范性理论依据和技术上的便利条件，但对订立合同的深层次目的避而不谈的固有弊端，未能解决司法混乱的难题。在反原因理论的不断冲击下，客观原因理论进行修正，在20世纪60年代后，逐渐发展成为主观原因理论，增加了对动机的考量，因当事人订立合同所期望到达的具体目的不同而形成的动机，是具体的、主观的、个别化的概念。为摆脱认定上的困境，日本学界提出“债权本体论”方法，该理论认为动机的不法，须具动机业经表意人表示而成为意思表示之内容时，始有不法原因给付可论，所谓成为意思表示之内容，即给付本体，故又称之为“给付本体论”。［3］按照债权本体论的思想，只有当行为人的思想外化为行为，主观的动机成为意思表示内容时，法律才介入进行规范性评价，换言之，纯碎的思想不具有评价的意义。由此可知，法官判案时关注的并不是动机本身，而是通过动机所传达出的行为人所追求的意思效果。也有学者主张在判断动机不法时，我们可以采取一般人标准或者善意第三人的标准，来探求表意人的真实意思，并借助意思瑕疵理论的处理机制来妥善处理该问题。笔者认为，这种判定方法与债权本体论实为阶层性的链接判断。首先，按照债权本体论的要求，当动机以意思表示的形式呈现出来时，即具备评价的前提;其次，运用一般人或者善意第三人的标准进行衡量，作出适法与不法的判断;最后，得出结论性的评价结果。笔者倾向于主观原因理论，不能以动机判断困难为由否定其必要性。考量行为人的主观动机，对洞悉当事人内心意思具有十分重要的价值，有助于透彻理解当事人的真实意图，达到保护民事主体私益的最大化，符合民事法律的立法原意。适时运用债权本体论评价动机的适法性，为有效解决动机认定的难题提供可靠路径。(三)“给付”含义。探讨给付的含义，需要对以下两个争议问题明确主张。首先，给付本质是事实行为还是法律行为?有少数学者认为，给付是事实行为，不包含行为人对任何效果意思的追求，单纯是占有关系的变化。但多数学者认为，给付本质上是法律行为，表露出行为人意欲改变所有权归属的意思。笔者赞同法律行为说，按照此观点，给付是行为人将转移所有权的意思表露于外的一种行为，是行为人对放弃所有权真意的追求，但不可否认在具体行为方式上包含事实性的因素。主张事实行为说的少数派更多关注给付行为的外在表现，而忽略了行为背后的主观目的。其次，是否区分给付与委托是值得讨论的另一问题。如在行贿场合，甲将财物委托给乙，目的是让其对丙进行贿赂，首倡二分说的林干人教授认为委托者甲将行贿财物交付给受托者乙，并不存在将财物所有权转移给乙的意思，日本学者我妻荣说即不存在给付，因此属于不法原因委托。不可否认，林干人教授将给付与委托进行概念上区分具有一定的合理性，使法律效果精确化，更全面的保障行为人合法权益，因此受到国内外众多学者的支持;但也有许多学者对此持反对态度，日本的民法学者道垣内弘人教授认为，如果说认为民法中区分不法原因给付与不法原因寄托，而后者不适用《日本民法典》第七百零八条的理解是刑法学的民法学理解的话，是不对的，［4］道垣内弘人教授认为区分二者没有任何法律依据和实质意义。笔者并不赞成林干人教授的二分法，尽管民法学者谷口知平的主张作为其立论的依据，实质上是曲解了谷口教授的本意———为了维持当事人之间的信赖关系而应肯定寄存标的物的返还请求权;谷口教授并非着眼于给付与所有权的关系，而是出于维护法律关系的整体性与稳定性的目的。根据谷口教授的观点，委托、寄托都可以认为是不法原因给付。林干人教授等人的观点，仅仅将目光局限于委托者与受托者之间的财物转移，未探求委托行为的本身目的。行贿，行贿人主观上当然不存在将财物取回的意思，由此认定该委托行为具有转移所有权的终极目的符合法律逻辑。为追求部门法规范目的一致性，将委托认定为广义的给付行为，符合法秩序统一性的目标。概言之，不法原因给付是行为人在转移财产所有权的意志支配下所实施的破坏法律秩序或侵害公共利益的行为。其中，不法是动机的不法，以损害特定法益为效果，并通过改变所有权归属的方式实现，由此包含不法原因给付全部的构成要件要素。
二、刑民视野下不法原因给付的处理模式
不法原因给付概念的清晰界定，为精准司法提供技术性的理论依据，避免出现因概念不清导致司法适用的困境。探求理论的目的在于指导审判实务，相同情况相同处理，力求达到类型化的处理模式，最大限度地追求实质正义。目前，不法原因给付物能否成为财产犯罪的对象以及针对不法原因给付物委托人是否享有返还请求权的问题，一直是刑民交叉下的热点话题。(一)刑法视野下的不法原因给付制度。不法原因给付物能否成为财产犯罪的对象，主要涉及两种类型的财产犯罪，即侵吞不法原因给付物能否成立侵占罪以及欺诈不法原因给付物能否成立诈骗罪。1．侵吞不法原因给付物能否成立侵占罪。《德国刑法典》第二百四十六条遵循罪刑相适应主义原则，按照不同的行为对象所体现的主观恶性，决定相应的法定刑，形成以脱离占有物为侵占对象的基本类型与以委托物为侵占对象的加重类型。无论是学说还是判例，都坚持以保护财产本权为侵占罪的立法目的。因此，与日本等国家不同，德国的理论界与实务界形成相对统一的处理模式，根据委托人对委托物是否享有所有权分为两种情况:当委托人享有所有权时，如受托人侵吞行贿财物，此时成立委托物侵占罪，委托人享有请求权基础，理由在于此种情况下属于委托而非给付，因此不应适用不法原因给付制度;当委托人不享有所有权时，如受托人侵吞脱离物、埋藏物或者盗赃物，仅成立单纯的侵占罪。《日本刑法典》第二百五十二条与第二百五十四条分别规定委托物侵占罪和占有脱离物侵占罪。关于不法原因给付物能否成为侵占罪的对象，学说界形成肯定说、否定说、两分说三种观点。肯定说主张，不能因委托动机的不正当性而否定委托关系的客观属性，并认为侵占罪所要保护的法益，不仅仅是财产的所有权，还包括具有所有权表象的财产关系。否定说以《日本民法典》第七百零八条为逻辑前提，委托人由于给付原因不法丧失返还请求权，作为反射效果委托物的所有权已归受托人，因此不符合侵占对象的“物之他人性”，从而否定侵占罪的成立。两分说是以林干人教授为代表，以区分给付与委托二者的关系为条件。在不法原因给付的场合，财物所有权归属于受托人，侵吞自己所有的财物不具备科处刑罚的必要性，当然不成立侵占罪;而在不法原因委托的场合，委托人只有改变占有关系的目的，委托物仍然属于他人财物，故成立侵占罪。在我国理论界目前也形成了肯定说、否定说与折衷说三种观点，与日本学说有极大共性，但也有我国的鲜明特点。肯定说以我国《刑法》第六十四条为依据将行贿财物、赃款赃物等认定为他人财物，符合侵占罪的构成要件要素。否定说以张明楷教授为代表，认为在不法原因给付下，委托人没有财物的返还请求权，不能由此认定受托者侵犯其财产权益，不能因财物已由受托占有而认定为国家财产，肯定侵占罪的成立可能促成不法行为发生。［5］我国台湾地区的学者多主张折衷说，认为基于不法原因而寄托物的情况，确实因委托关系本身的不法而有不受法所保护之可能，但是无论是否基于不法原因，财物的委托信赖关系本身乃有保护之必要，此与不具有委托信赖关系之不法原因给付物大异其趣，因此以折衷说为妥。［6］2．欺诈不法原因给付物能否成立诈骗罪。我国目前形成以法律财产说和经济财产说为立场的两大阵营，法律财产说认为只有合法财产才值得刑法保护，因此骗取不法原因给付物不成立诈骗罪;经济财产说主张财产是否合法在所不问，只要在事实上享有财产权利即可，因此在欺诈基于不法原因给付下的财产仍然值得科处刑罚。后期理论又逐渐形成法律•经济财产说，要求财产必须是合法的并且具有经济上的价值，这是实质上的一种折衷的观点。日本《刑法典》第二百四十六条规定诈骗罪，以骗取他人财物或者财产性利益为犯罪对象。在不法原因给付的场合，学说形成分为肯定说、否定说以及折衷说。肯定说作为学界的通说观点被广泛认同，认为一项诈骗罪中的财产损害是指本来不会交付的财物由于受到欺诈而错误交付，即丧失对财物的占有和使用价值，不法原因给付的场合也是由于被欺骗而交付财物。也就是说，肯定说本质上是以经济财产说为立场;否定说主张不法原因给付的下的财产属于不法财产，无法律保护的必要性，即在认定是否构成诈骗罪之前对财产性质的进行前置判断，贯彻了法律财产说理念;折衷说更多关注不法程度，对受骗方与诈骗方的主观不法目的进行比较，形式上坚持了利益衡量原则。(二)民法视野下的不法原因给付制度。民法体系下的不法原因给付可追溯于法学昌明时期的不当得利制度，当受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖或基于胁迫给付人等不法原因发生时，给付人可提起“不道德的返还诉”或“不法返还诉”，即当不道德或不法仅存在于受领人一方时才构成不当得利，由此可提起“请求返还诉”以索回原物。［7］在近现代大陆法系的国家中，尽管最大限度的尊重合同自由，但法律也明确禁止履行与法律或良好道德相冲突，违反公共政策或违反善良风俗或违反公共秩序的合同，由此，逐渐形成以不得请求返还为原则的处理方式，利用“不法原因仅存在受领人一方的，不在此限”的例外规定实现对不当得利制度的回归。目前，我国尚未建立不法原因给付制度，通常以法律行为无效的途径加以解决。依据《民法典》第一百五十三第、第一百五十五条、第一百五十七条的规定，违反法律、行政法规等强制性规定的法律行为原则上无效，违背公序良俗的法律行为一律无效。产生以下三层法律效果:首先，民事法律行为无效后法律约束力随之消失，双方当事人不存在任何权利义务关系，即需恢复财产所有权原始的归属状态，即以返还为原则;其次，造成损失的，要按照双方过错大小划分赔偿数额;最后，在特殊情况下，不法的原因造成了国家利益的损失的，将对相应的财产给予收缴。
三、我国不法原因给付制度的刑民思考
不法原因给付制度是不容忽视的一项重要制度，结合我国建设法治国家的现状，相关问题仍需我们深入思考:在刑法框架下，不法原因给付物能否成为财产犯罪的保护对象?在民法体系中，我国现存的“返还+收缴”方式是否适合我国现状?综合以上论述，作出以下回应:笔者赞成将不法原因给付物作为财产犯罪的保护对象。首先，刑法本质是防止被害人利益受损，以保护法益为本质要求。财产犯罪以保护财产权为目的，来源或去向不法并不能否定不法原因给付物的经济属性，因此侵占或诈骗不法原因给付物仍具有处罚的必要性。其次，否定论者主张刑法具有谦抑性与补充性，对民法不予保护的对象不值得科处刑罚。这种主张仅从形式上理解刑法的机能，放任侵占或诈骗不法原因给付物的行为，将使刑法的法益保障机能空洞化、虚置化。再次，正义不应跛行，应以实现一般正义为原则，个别正义为补充，厘清不法原因给付物与处罚侵占或诈骗财产行为二者的关系，不能将不同层次的问题混为一谈，否则将有损个别正义。最后，否定者认为“承认侵吞不法原因给付物成立侵占罪是对法秩序统一性破坏”，这是未能真正理解法秩序统一性的表现。法秩序的统一性不可片面的理解为概念上的同一，而一味强调刑法应与民法“亦步亦趋”，忽视刑法作为保障法的独立价值。我国以法律行为无效的方式处理不法原因给付行为，具有一定的合理性，利于维护社会的公平正义，避免大陆法系各国存在的“双方都有过错不予返还”的失衡情况。但也有不容忽视的弊端:首先，无效原因的含义模糊，并且各原因之间界限不清，这往往会导致司法混乱。因此，笔者认为，引入原因理论以及建立不法原因给付制度十分必要，在现有的理论基础上，增加对主体动机的考察。由此，我国民事行为因违法而无效的类型可细分为:主体的违法、标的物的违法、标的违法以及原因的违法，这种分类既有客观上的违法，也有主观上的违法，无效原因种类进一步清晰并全面化，避免法官恣意扩大无效原因的范围，无视民事主体权益;其次，在我国以允许返还为原则，将会引发更多违法犯罪行为，严重影响社会经济的健康发展。笔者认为，我国可适当借鉴大陆法系国家不予返还的规定，既然从事不法原因给付行为者已将自己置身于法律秩序或道德秩序之外，那么应尊重个人的自由意志，即不法者无法通过法律手段实现其目的，将不予返还作为原则是对不法给付者滥用权利的约束与制裁，可进一步抑制其他犯罪行为的发生，追求更高层次的正义;最后，我国所特有的收缴方式是否有存在必要?收缴方式作为一种纯粹的国家行政行为，以公法方式过分的介入民事经济活动是否会带来不利影响?笔者认为，收缴的目的在于对所损害的公共利益进行补偿，但是“每个人都是自身利益的最佳判断者，利益受了损，本人必然会寻求救济，私法无必要也不应该替当事人‘大包大揽’地周全规定一切法效果”，［8］国家作为民事主体也不例外。收缴是由国家行政机关或司法机关按照法定程序执行的，具有国家强制性的公法行为，而民事法律关系是指平等主体之间的权利义务关系，这种地位并不对等。因此，废除收缴的处理方式值得提倡。就刑民交叉下的不法原因给付制度，逐渐形成违法一元论和违法相对论两大阵营。国内众多学者支持违法一元论，主张定罪处罚应以民法作为第一规范。例如，王昭武教授认为“对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性”;［9］而主张违法相对论的学者，例如，于改之教授认为“在排除法域冲突的基本立场上，‘刑法的相对从属性说’更具有合理性”。［10］笔者更倾向于违法相对论。当前，社会关系错综复杂，法律规范之间相互交叉实属正常现象，不能一味追求表面和谐而忽视独立价值，更不能以有待解决等借口掩盖问题，有必要从刑民关系的实质出发解决问题。刑法掌握生杀予夺的权力，实践中一直以限制刑法适用为常态，过度扩大刑法的从属性而忽视刑法的法益保护与自由保障机能，这必然会导致法律体系之间的矛盾与冲突。建设法治国家，离不开刑法的保障，“私法隐藏在公法的保护之下”，刑法不仅是私法的保障法，更是其他一切法律的保障法。
综上，笔者从不法原因给付概念的入手，以理论渊源和学说现状为支撑，明确制度内涵，综合现存的理论观点，立足于我国建设法治国家的现实需要，对关键问题进行论证说理并得出结论。实质意义的法治国家不仅要求尊重法律，而且要求法律本身也具有正当性，协调各规范之间的矛盾与冲突，是建设法治国家的内在要求。
参考文献:
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作者:雷达 宋春雨 单位:1.中国人民公安大学2.中国政法大学
