摘要：过去二十年，非法集资犯罪适用的刑事政策可以概括为“以严为主、宽以济严”。“从严”政策在司法解释中具体表现为：将“口口相传”统一认定为“公开宣传”，以“借新还旧”推定非法占有目的，坚持严格的违法性认识推定。然而上述“政策性解释”难以经受教义学的检验：“口口相传”的统一认定违背了不作为犯罪的基本原理，“借新还旧”无法作为推定违法占有目的的基础事实，严格的违法性认识推定是对公民知法义务的过度课予。刑法教义学的自有、内在价值赋予了规范刚性，可以限制、消解刑事政策对于刑法规范的过度冲击。司法人员在处理案件时，应建立类型化思维，注重犯罪分类对于具体问题的影响；摒弃对于案件事实和行为人的抽象化理解，重视诉讼角色划分对于定罪量刑的意义；强化“刑事法”意识，以诉讼法视角观察实体法问题。
关键词：非法集资；刑事政策；规范适用；刑法教义学
“金融稳定压倒一切”［１］。防范和化解金融风险事关金融安全和经济稳定发展。凭借高息承诺和虚假宣传，非法集资人可以在短时间内集聚大量资金；同时，由于风险防控措施不完善，非法集资汇聚信用风险、道德风险和资金流动性风险。作为民间自发的金融创新的产物，Ｐ２Ｐ在经历了短时间的“野蛮生长”后逐步走向规范化，２０１９年初中国监管部门发布“１７５号文”，①明确Ｐ２Ｐ行业以清退转型为主要方向。这意味着“传统型”与“现代型”的集资方式都面临严格监管，刑事制裁作为社会治理的重要环节，非法集资犯罪也成为刑法从严打击的犯罪。“从严”政策在非法集资犯罪中体现为定罪从严与量刑从严，定罪从严引发了刑法解释与教义学之间的冲突。司法解释将明知他人扩散集资消息而未阻止的不作为等同于公开宣传行为、将“借新还旧”作为推定非法占有目的的主要事实、坚持相对严格的违法性认识推定。如果以与上述问题相关的教义学理论作为检验标准，它们均存在可商榷之处：司法解释赋予集资人防止集资消息扩散的义务，这一义务有无形式或实质根据？“借新还旧”虽然可能导致集资款无法归还的后果，但其同时也恰恰意味着行为人并未逃避还款义务，“借新还旧”能否单独作为推定非法占有目的的基础事实？在法定犯时代，国家的普法义务与公民的知法义务二者之间是否应当适当平衡，统一、抽象的违法性认识推定所导致的结论是否过于严苛？上述问题一定程度上反映了严厉的刑事政策与保守的刑法教义学之间的冲突，如何处理二者的关系是司法者需要面临的问题与挑战。虽然在学理上，刑法与刑事政策的“鸿沟”已被“贯通”［２］，但在司法解释发挥“准立法”功能的时代，保持二者的相对独立并不意味着倒退：教义学的内在刚性可以检视“从严”政策指引下的司法实践是否“过度”，在一定程度上控制国家刑罚权的扩张。本文从教义学的视角，检视非法集资“从严”政策在司法解释与实践中的运用，目的并非完全否定刑事政策影响的司法解释的正当性，而是试图指出其可能面临的理论困境；同时，摒弃抽象的、涵摄式的解释，引入具体的、类型化的视角，以期判决结果获得理论自洽与实践认同。
一、非法集资“从严”政策的历史演进与范围廓清
（一）非法集资“从严”政策的历史演进。一是２００８年之前，金融抑制背景下的全面从严。经济危机之前，中国实行金融抑制政策［３］，对于非法集资犯罪全面从严。出于维护金融稳定、防范金融风险、维持国有金融机构垄断地位的考虑，国家对民间融资的态度相对保守，非法集资犯罪是从严、从重打击的对象。２００４年最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（法〔２００４〕２４０号）是这一时期非法集资刑事政策的典型体现。二是２００８—２０１５年，经济复苏目标下的严中有宽。这一时期，中国进入“后经济危机时代”，民营企业异军突起，成为带动经济增长的重要力量［４］；以“普惠金融”为目标、以信息中介为定位的互联网金融摆脱了地域依赖与社会连带，实现了资本的“长尾效应”，得到政府的鼓励支持。经济复苏的目标使得这一时期的非法集资刑事政策整体呈现“严中有宽”的特点。虽然“金融稳定压倒一切”的政策没有变，维护金融秩序与金融安全依然是国家在金融领域的首要目标，但是，司法机关对于“边缘案”“踩线案”采取适当从宽的政策，重视案件的社会效果。为支持民营企业发展，国家对民营企业家实施的轻微犯罪案件采取了比较宽容的态度，非法集资没有严重影响金融秩序和社会稳定的，可以从宽处理。《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》指出，“应当根据‘审时度势’原则、‘两个效果相统一’原则以及从宽要求，从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑”。三是２０１６年至今，互金暴雷压力下的“重重轻轻”。由Ｐ２Ｐ的“先天不足”和“后天缺位”导致的风险积聚在２０１６年集中爆发，非法集资案件数量呈现激增之势。２０１６—２０２０年，Ｐ２Ｐ平台呈逐年下降趋势，“暴雷潮”“清退潮”导致非法集资案件数量出现急剧增长。①为了实现罪责相称、罚当其罪，合理控制打击范围、防止过度犯罪化带来的弊端，司法机关对于涉案人员采取了“重重轻轻”的刑事政策，对于非法集资的组织者、领导者和管理人员从重，对于犯罪情节轻微、主观恶性小的从犯和积极退赃退赔者从轻。２０１７年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔２０１７〕１４号）（以下简称《纪要》）指出，“（要）妥善把握刑事追诉的范围和边界。涉互联网金融犯罪案件涉案人员众多，要按照区别对待的原则分类处理”；２０１９年“两高一部”发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）延续了这一政策，行为人的态度、情节、在共同犯罪中发挥的作用成为刑事责任的重点考量要素。（二）非法集资“从严”政策的范围廓清。总结既往的规范性文件和司法实践，可以将非法集资犯罪适用的刑事政策概括为“以严为主、宽以济严”。一方面，非法集资是刑法重点打击的经济犯罪，这一点在各个时期、各个阶段都没有变，这意味着一般的非法集资犯罪都适用“从严”政策，对于严重扰乱金融管理秩序、造成较大投资额无法归还的行为人，以及非法集资犯罪当中的主犯应当从严。严厉打击非法集资犯罪，既是保持金融稳定的必然要求，也是刑法的保障性和二次性的体现。作为社会生活的最后一道防线，刑法在维护金融稳定方面发挥着“兜底性”作用，严重扰乱金融秩序和社会秩序、前置法不足以有效规制的行为，应当纳入刑法规制的范畴。另一方面，对于“非典型”的、“边缘性”的非法集资犯罪，可以例外地从宽处罚。习近平总书记在民营企业座谈会上强调，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进［５］。在经济下行压力增大的现实背景下，对于非典型案件从宽处罚更具现实意义。另外，对于情节轻微的非法集资犯罪从宽处罚，有利于明确打击目标、集中力量打击具有严重社会危害性的非法集资犯罪，实现“宽以济严”。目前法律和司法解释规定的可以从宽处罚的情形有三类：行为人在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的；轻微扰乱金融管理秩序、社会危害性较小的；非法集资犯罪中的从犯。
二、非法集资“从严”政策的司法表现
（一）将“口口相传”统一认定为公开宣传。“向社会公开宣传”是非法吸收公众存款罪的构成要件之一。①根据２０１４年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“向社会公开宣传”包括“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”，后一种情形被实务部门界定为“口口相传”。与行为人主动传播集资信息不同，“口口相传”的情形中行为人并无作为，认定“口口相传”属于公开宣传是基于后果的考量：“如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，并未设法加以阻止，而是放任甚至是积极推动相关信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异，因此，这类行为也应当被认定为‘向社会公开宣传’”［６］。按照解释者的观点，如果出现集资消息向社会扩散的结果，并且行为人对于集资消息扩散具有间接故意，就可以在规范上将行为人在宣传上的“不作为”与公开宣传等同视之。将“口口相传”认定为公开宣传意味着，行为人事先对于集资消息扩散有无贡献不影响责任归咎。行为人在“口口相传”过程中的作用、“明知”集资消息扩散的时间、行为人与亲友等特定人是否有意思联络并未被纳入考量。实践中行为人向亲友借钱，亲友自作主张将集资消息扩散，行为人虽事后知晓但未拒绝借款的，也被认定为公开宣传。②上述情形和将亲友作为集资通道的情形不同，后者可以通过共同犯罪或者间接正犯理论来解释，而前者被归咎的原因是未履行阻止集资消息扩散的义务。另外，“口口相传”的认定使得对于吸收资金行为的认定代替了对于公开宣传行为的认定，从而使后者在事实上沦为赘文。非法吸收公众存款罪的成立要求行为人既要有公开宣传的行为，还要有吸收资金的行为，两者不可混淆。通常来讲，公开宣传行为在前，吸收资金行为在后，且公开宣传行为的故意在宣传行为之前或者与宣传行为同时产生。将“口口相传”认定为“公开宣传”导致公开宣传的故意可以产生于宣传行为之后（在行为人事后明知集资消息扩散但并未拒绝的情形），司法者无须单独证明“公开宣传”要件的存在。吸收资金的行为成为证明的重心，除非行为人始终不清楚集资款来自社会公众，否则其收受行为就表明其对于集资消息扩散的情形存在明知并且放任，构成“公开宣传”。（二）将“借新还旧”作为推定非法占有目的的基础事实。司法解释中，“借新还旧”作为非法占有目的的判定要素经历了一个“从无到有”的过程。２０１０年最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２０１０〕１８号）（以下简称《解释》）第４条并未将“借新还旧”作为非法占有目的的认定要素。在《解释》的制定者看来，借新还旧事实本身并不能证明非法占有目的的有无，集资款是否用于生产经营活动才是证明非法占有目的的决定性要素［７］。然而，２０１７年《纪要》第１４条却将“借新还旧”与“未将资金用于生产经营”并列，单独作为证明非法占有目的的事由：“犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（１）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的……（４）归还本息主要通过借新还旧来实现”。受司法解释的影响，实践中行为人以“借新还旧”的方式集资的，部分法院认定构成集资诈骗罪，不再考虑行为人将部分投资款投入生产经营、一直按时还本付息等“反向事实”可能对于定罪的影响。一方面，当没有新的投资人加入时，“借新还旧”的运作模式必然会导致资金链断裂，行为人对这一结果明知，且至少持放任态度，似乎可以证明其具有非法占有的目的。但另一方面，将部分投资款投入生产经营、坚持按时还本付息似乎也可以证明行为人并不想将集资款占为己有。司法者如果不回应上述“反向事实”，仅以“借新还旧”正面论证非法占有目的的说服力恐怕十分有限。“从严”政策以及对社会效果的过度关注是司法机关将“借新还旧”作为推定非法占有目的基础事实的内在动因。尽管“两高”多次强调，认定非法占有目的，要“重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断”、①“不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有目的”，②但当出现不能返还集资款的结果时，部分司法机关仍然倾向于以结果肯定非法占有目的存在，从而论以集资诈骗罪。“政策思维”有余而“规则意识”不足，造成“非法占有目的”在实践中的适用困境。（三）坚持严格的违法性认识推定。在非法集资犯罪中，不少投资人既是“犯罪嫌疑人”，又是“被害人”。为了吸引更多投资，非法集资的组织者、策划者往往虚构事实、隐瞒真相，利用新闻媒体报道、专业人士宣传、伪造行政认定等手段，夸大项目前景和企业的还款能力。部分投资人因此陷入错误认识，不仅投入自有资金，而且帮助非法集资的组织者、策划者向社会吸收公众存款，成为集资单位或者组织的成员。从客观方面讲，他们确实参与了非法集资犯罪；但主观上，他们对于行为的违法性、社会危害性缺乏清楚认知。行为人与被害人的“身份混同”使得是否、如何追究这一类人的刑事责任成为难题。根据２０１７年《纪要》第１０条的规定，除了“执行命令”与“行政信赖”可以阻却故意以外，信赖专业人士意见、主流媒体宣传和主管部门工作人员的个人意见而陷入认识错误的，都不能作为免责事由。如此严格的违法性认识推定与非法集资“从严”政策息息相关。客观来讲，在非法集资组织者、策划者的大力包装下，不具有专业知识和投资能力的行为人很难识破其中的“陷阱”。此种情况下，专业律师、主流媒体的宣传可能是外行人了解其合法性的重要途径。严格的违法性认识推定不仅脱离了客观实际，而且背离了主客观相统一的原则，有客观归罪之嫌。
三、非法集资“从严”政策的教义学批判
（一）“口口相传”的统一认定违背了不作为犯罪的基本原理。司法解释关于“口口相传”的效力认定为借款人创设了一项作为义务，即其应当积极防止借款消息向社会公众扩散。在目前不作为的理论框架下，借款人是否具有此项义务尚且存疑。通说认为，作为义务来源于法律的明文规定、职业或业务要求、法律行为和先行行为［８］。“口口相传”如果构成不作为犯罪，其作为义务可能来源于法律的明文规定、法律行为或者先行行为，以下分别进行检视：第一，前置法中并未设定借款人具有防止借款消息扩散的义务。商业银行法第１１条是对于非法吸收公众存款的禁止性规定，第８１条和第８３条分别规定了非法吸收公众存款罪的刑事责任和行政责任，但对于何为“非法吸收公众存款”，以及“口口相传”是否属于公开宣传，商业银行法并没有说明。第二，自然人之间的借贷行为不会产生集资消息扩散的防范义务。首先，合同法明文规定的借款人义务仅限于提供真实情况、按照约定的用途使用借款、按照约定的期限返还借款、支付利息四项，③防止集资消息扩散的义务于法无据。其次，义务的范围并非漫无边界，在法律规定和当事人约定之外课予当事人其他义务会降低交易效率，给绝大多数“守法”借款人增加额外的负担。再次，在实际的民间借贷过程中，要求行为人积极防止借款消息扩散不具有可操作性。当今社会信息传播非常迅速且难以控制，如果行为人确系事后得知借款信息已由特定人向社会公众扩散，应当要求其采取何种措施防止集资消息扩散？考虑到中小企业的融资困境，要求其积极防止集资消息扩散恐怕不具有期待可能性。消极意义上的“未控制”和积极的“公开宣传”的规范性质完全不同，不能将二者等同视之。第三，先行行为不能成为防止借款信息扩散的义务来源。先行行为又称“危险前行为”，它以行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态为前提。即使自然人之间的借款行为与集资消息向社会公众扩散之间存在客观上的因果关系，但由于民间借贷行为本身具有社会相当性，不属于“法所不容许的风险”，因而其并非不作为的风险来源。因此，发生于民事主体之间的借贷行为，借款人并无防止集资消息扩散的作为义务，未阻止集资消息扩散也不构成不作为。事后得知集资消息扩散而予以放任只能证明行为人具有使集资消息扩散的故意，至于是否具有向社会公开宣传的行为，则需要根据行为人在集资消息扩散中的作用具体判断，不能一概而论。（二）“借新还旧”的行为人不一定具备排除意思。关于非法占有目的的内容，理论上存在“利用意思说”“排除意思说”和“利用意思＋排除意思说”的争论，从罪间区分的角度，非法占有目的需兼具利用意思与排除意思：利用意思是区分取得型犯罪与毁弃型犯罪的标准；排除意思可以将取得型犯罪与“借用”的情形相区分———按照司法解释，借用后归还的，不单独构成犯罪。①“借新还旧”的行为本身表明行为人对于集资款具有利用意思，是否具备排除意思就成为非法占有目的是否具备的关键。行为人“按时还本付息”的抗辩，本质上就是主张其对于集资款不具有排除意思，相当于对集资款的“借用”。尽管“借新还旧”模式可能将投资人的资金安全置于危险境地，但我们应注意到经济思维与法律思维不同：当生产经营急需资金时，经济人很有可能采取向特定人借款、向银行贷款甚至向不特定人集资的方法暂时“渡过难关”，等待盈利后偿还；并且，有些经营活动时间周期较长、受外部经济环境影响较大，需要大量、持续的资金投入才能营利。因此，如果行为人（１）确实出于生产经营需要集资，（２）持续、足额②地将集资款投入生产经营，（３）确信其可以还清集资款，那么，不能排除行为人不具有非法占有目的的可能。三个条件中，条件（３）必须以条件（１）（２）的满足为前提，否则行为人的确信只能是不切实际的想象。这也是司法解释为何一再强调集资款用途的原因：只有用于生产经营并且盈利，才有可能归还欠款。“借新还旧”或者“按时还本付息”均无法单独证明非法占有目的的有或无。尽管以推定代替证明本身即蕴含着刑事政策的考量，但这并不意味着基础事实可以随意设置。“刑法适用推定规范的案件，往往都是我国近年来一直强调严厉惩罚的刑事案件”［９］。推定意味着控方对于非法占有目的的证明无须达到“排除合理怀疑”的程度，极大减轻了其证明负担。但是，为了防止推定的滥用给国民自由带来巨大威胁，对于推定的限制也必不可少。其中，基础事实设置与推定事实之间必须具有常态化的关联，它“应当经得起生活事实的常识性检验，不应该机械化、庸俗化地理解为司法解释规定的内容”［１０］。“借新还旧”只能表明行为人具有非法占有目的的可能性，但它与非法占有目的并无“常态化”或“几乎确定”的关联，无法单独作为推定非法占有目的的基础事实。（三）严格的违法性认识推定过度课予公民知法义务。法定犯时代，过于严格的违法性认识推定可能导致国家与公民之间的义务分配失当。行为人的知法义务是咨询义务（Ｅｒｋｕｎｄｉｇｕｎｇｓｐｆｌｉｃｈｔ）的来源；（即使对于）错误的法律咨询结果，行为人也并不因而当然免责，关键在于行为人主观上是否信赖咨询结果的正确性，以及该结果看起来是否值得信赖［１１］。非法集资犯罪欺骗性强，且涉及法学与金融知识，普通民众难以了解宣传事项的真实性和合法性。在此种背景下，完全将“咨询义务”加诸于行为人并不合理。申言之，与自然犯所具有的伦理性不同，法定犯时代的立法具有专业性和价值中立性，国家出于社会管理的需要进行立法，相应地具有宣告、普及法律的义务。普法失败的后果不应该完全由公民来承担，否则公民将处处掣肘，唯恐误触法律红线。“违法性认识推定”应当区分不同的类型、情境，公民的咨询义务与国家的普法义务二者应当适当分配。那么，咨询义务与普法义务二者如何分配？本文认为，应当根据具体案件中当事人的职业、经历、背景进行个案判断，具备违法性认识的可能性并不意味着公民未尽到合理的咨询义务。“违法性认识可能性”概念具有高度不确定性、且极易作为入罪理由。理论上讲，任何行为的违法性都是可以被认识的，但让普通人在高度专业的法律领域追根究底显然并不现实。非法集资案件当事人具有差异性，文化水平不高的农民和受过高等教育的人所应承担的咨询义务显然不能等同。如果前者已经在力所能及的范围内尽到了咨询义务，那么咨询结论与司法结论不符的结果就不应让行为人承担，否则就默许了国家、社会组织或者专业人士可以“不作为”，而公民将不得不在风险社会中承受不能承受之重。同时，无法归还的集资款数额并非定罪量刑的唯一要素，包括违法性认识在内的主观要素应当对客观要素形成制约，避免罪责刑不相适应。
四、政策与教义之间：非法集资规范适用的启示
（一）规范适用的总体目标。规范适用的总体目标，是以教义学的自有、内在价值，通过刑法解释的方法，限制、消解刑事政策对于公民基本权利和自由的过度冲击。结论正当不能证成手段正当，教义学的内在价值赋予了刑法规范一定的刚性，当涉及教义学基本原理、原则时，社会危害性不应是唯一考量的因素，司法者应坚持克制与保守，不能盲目入罪。以此检视近年的司法实践，可以发现“处罚必要性”在某些案件中成为入罪的实质理由，结果导向突出；同时，作为理解规范不可或缺的“前见”，政策思维代替了“常识、常理、常情”的考量，容易使裁判结果与国民的生活逻辑相脱离。“对刑法新发展的典型批评是，现代刑法正以一种不恰当的方式为结果主义的思维所左右”［１２］，对于结果的过分关注遮蔽了客观行为对于定罪的意义。另外，过分关注法益侵害结果容易使司法人员产生“有罪”预判，进而使得构成要件的“论证”过程成为有罪前见的“印证”过程，导致刑法适用突破教义学的界限。（二）建立类型化思维，识别典型情形与类型差异。首先，即使一种行为可以透过语言被涵摄到司法解释当中，也并不意味着其当然属于司法解释的规制对象；换言之，应当区分立法者所欲规制的典型情形和非典型情形。立法是立法者对于其所欲规制的类型以语言加以描述的结果，由于语言具有伸缩性和不确定性，导致成文法（包括司法解释）只能不断接近而始终无法等同于其所欲规制的类型。所以，法律适用不是文字涵摄，而是将待决情形与典型情形进行类比的过程。如果待判断的情形不属于刑法所欲规制的典型情形，那么适用者不能仅仅因为文义涵摄得出有罪结论。在非法集资犯罪中，司法解释将“明知集资消息扩散而予以放任”认定为“公开宣传”，是为了打击行为人将亲友作为集资通道的情形［１３］。如果亲友自作主张，在行为人不知情的情况下替其宣传集资消息，即使产生了集资消息扩散的结果，但因为缺少行为人对于他人传播集资消息的“贡献”，那么也不属于司法解释的规制对象。其次，司法者在适用司法解释时，应当注意犯罪的不同犯罪类型对于定罪量刑的影响。一般认为，自然犯与法定犯的区分实益仅在于判断违法性认识可能性的有无［１４］，但是，从前述对于“公开宣传”要件的认定可知，自然犯与法定犯对于不纯正不作为理论的要求也不同。在自然犯中，不作为人对被害法益存在道德上的义务，不作为理论的任务是论证或者限缩道德义务的范围，避免处罚范围过大。而在法定犯中，前置法与司法解释成为作为义务的事实来源，不作为理论的意义在于从形式与实质上检验作为义务的正当性，确保刑法调整的二次性。（三）强调具体化理解，重视案件具体事实和诉讼角色划分。除了克服对于构成要件的统一性理解可能造成的谬误之外，司法人员还应避免对于具体案件和诉讼参与主体的抽象化理解，将之还原为“具体的事”和“具体的人”。刑法并非在真空中运行，概念式逻辑演绎的最大失误在于它忽视了作为诉讼主体的人［１５］。行为人的职业、经历、背景等个体化要素不仅是量刑要素，还有可能影响定罪。应当根据个案的具体情形判断行为人的刑事责任：违法性认识欠缺可以作为量刑情节；如果考察行为人的经历、背景后发现其已尽到咨询义务，因为没有形成对于法律的反对动机，对其施加刑罚的特殊预防意义有限，可以不作为犯罪处理。另外，司法者还应注意控辩双方的角色划分对于定罪量刑的影响。控方和辩方角色决定了其思维方式和判断视角迥异［１６］。首先，控辩双方的角色差异提示法官注意特定问题与诉讼角色的关联。例如，从诉讼制度的角色划分来分析，推定明显有利于控方。控方只需证明推定事实存在即可，无须达到“排除合理怀疑”的程度。因此，推定方法备受控方青睐，同时也潜藏着入罪风险。非法集资犯罪中行为人“不具有非法占有目的”的举证与论证，可能更多地需要依赖辩方来实现。其次，控辩双方的差异使得辩方在诉讼过程中的作用更加凸显，司法者应特别注意辩方提出的“反向事实”。非法集资犯罪案件数量多、案件事实复杂烦琐，刑事辩护更应发挥“纠错”机能。（四）强化“刑事法”意识，以诉讼法视角观察实体法问题。诉讼法与实体法犹如车之两轮、鸟之两翼。在非法集资犯罪整体从严的形势下，诉讼程序的良好运行不仅有利于实现结论公正，而且可以为实体争议的发现与解决提供有益思路。以行政不法与刑事不法的关系为例，在经济、网络、环境等犯罪中，由于认定事项的专业性、司法人员缺乏独立判断意识、行政权与司法之间的权利博弈等原因，行政认定在很大程度上决定了刑事认定的结论。但能否以此得出刑事不法必然依附于行政不法？从证据认定的角度看，答案是否定的。不同于司法认定，行政认定以效率为目标，认定材料来源为侦察机关单方提供的材料，认定过程缺乏操作规范与有效监督，认定标准也低于司法认定。司法人员在采纳行政认定结论之前，应当判断据此做出行政认定的证据材料是否与司法机关认定的事实一致、行政程序是否存在瑕疵，如果不一致或存在程序瑕疵，则需要考虑上述不一致或瑕疵是否足以使认定结论产生“合理怀疑”。程序法视角为刑事不法的独立判断提供了有力支持。
作者:董悦 单位:南京师范大学法学院
