论文关键词:行政法 民法 民法典 立法技术
论文摘要:公法对私法的规制主要通过行政法来实现。立法者应该通过在民法典中设置一个“接口”的方式来实现行政法(公法)对民法(私法)的干预。该“接口”由两条路径和两种话语组成。两条路径是:在民法典总则部分，通过设置“原则’，性的规定作出一个表明两者关系的宣告，在分则部分选择“民事行为”作为具体的规制管道;两种话语是:“法律”和“(社会)公共利益”。
《中华人民共和国民法典(草案)》在总则部分第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。”该条规定表明了民法的调整对象和范围。然而其中的某些具体规定与此并不相容。例如，第二编第二十章第224条规定:“自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权，但家庭生活在零星散养、圈养畜禽引用等少量取水的除外”，等等。这些规范调整的都是不平等主体之间的行政关系，并不是平等主体之间的民事关系;是行政法规范，而不是民事规范。这是对行政法和民法的关系、特性，对民法立法技术的要求缺乏应有的了解。本文将对此做初步的探讨，希望能对民法典的完善有所裨益。
一、行政法与民法的关系—一个公私法的角度
随着社会利益分化为私人利益和公共利益，法律相应地分为私法和公法。公法规定私人利益和公共利益之间的关系，私法调整私人利益和私人利益之间的关系。这种分类起源于古罗马，延伸至近现代，成为大陆法系国家对法律的一种基本分类。随着社会的发展，法律从个人本位转变为社会本位，公私法的关系也经历了相应的转变。
18世纪初到19世纪末是资产阶级夺取政权、巩固政权并发展资本主义的时期。这时资产阶级尚未摆脱对封建专制统治的恐惧，害怕失去其财产和自由，对国家怀着深深的警戒心理。国家的角色仅仅被定位于维持治安、组织国防、举办和发展私人无兴趣也无能力从事的产业或者工程。由于国家不能对社会生活实施积极的干预，只能做一个消极的“守夜人”，国家被称之为“夜警国家”。对公民而言，公共领域和私人领域是彻底分开的。相应地，在法律领域，私法的模式是抽象的人格，彻底的私法自治、绝对的所有权和自己责任，公法不得干预私法关系。
进人20世纪后‘，资本主义从政治稳定、经济发展的阶段进入了经济危机频繁、社会问题越来越多的历史时期。个人、社会和国家之间的联系越来越紧密，国家开始对社会生活进行广泛的干预。在法律领域，法律从个人本位转变为社会本位，公法在众多领域内开始干预私法。私法的模式也相应地转变为具体的人格、有限制的私法自治、有限制的所有权和社会责任。川跄~公法包括宪法、刑法、行政法和诉讼法。在民商合一的国家，私法就是民法，在民商分立的国家，私法就是民法和商法。公法与私法的关系主要表现为行政法与民法的关系。实际上，在民法法系国家，“公法实质上主要指行政法”。正因为如此，公法干预私法的过程也就是行政法兴起和发展的过程。
新中国法律的发展没有经历上述过程。在计划经济年代，没有私法的生存空间，在市场经济时代，虽然私域和公域开始分离，但是国家的社会主义性质和目前所处的社会发展阶段决定了公法(行政法)对私法(民法)的干预关系也是必然存在的。
二、行政法与民法的特点:从内容到形式
行政法是调整行政关系的法律，而行政活动具有广泛性、复杂性和政策的多变性等特点。因此和其他部门法相比较，行政法具有变动频繁的特点，民法则稳定性很强。首先和行政法相比，民法调整范围小，仅限于平等主体之间的财产关系和人身关系，性质单纯;其次，行政法主要规定人的行为，民法则主要规定权利以及权利之间的界限。行为是无限的，权利则是有限的，但是有限的权利可以包容无数的行为。因此，就民法的本性而言，其变动性非常小，包容性非常大。最后，民法的法典体系、许多具体制度和原则以及概念和术语在古罗马即已形成，它对商品生产的一切重要关系，如买卖、借贷等契约，以及其他财产关系都有非常详细和明确的规定，“以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。
三、民法典立法的两条路径两种话语
一方面，行政法要对民法进行干预;另一方面，行政法富于变动性，而民法又相对稳定。那么，在变与不变之间，如何干预才能达到最佳效果呢?如果立法者选择的干预方式就是将这些行政法规范塞进民法典的话，那么会产生如下一些问题:当行政法规范有所变动时，立法者势必又要对民法典进行相应的修改，这样做引起的最直接的后果就是立法成本的增加，有违法律经济原则。更重要的是，法典既名之为法典，特别是民法典，其重要的特征之一即在于其内容和形式上的稳定性。既要保证行政法对民法的干预，又要保证民法内容和形式的相对稳定，其根本的出路在于选择适当的干预途径。实际上，这种“适当
的干预途径”在我国的民法通则中已经有了很好的运用。该途径就是通过两条路径和两种话语先在民法通则内部设置一个“接口”，然后行政法再通过该“接口”这一中介对民事关系进行规制。这样，无论行政法如何变动，也只是“接口”上游的变动，“接口”下游的民法通则则丝毫不动，保持了其内容和形式的稳定性。下面以《中华人民共和国民法通则》为例作具体说明。
第1条路径，即在总则部分做宣言式的告示，表明行政法(公法)对于民法(私法)的优越地位。民法通则规定:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”(第6条)，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益，破坏国家经济计划，扰乱经济秩序”(第7条)。总则部分的规定只能是一个宣言式的告示，因为在适用法律时，“原则”不具有直接的适用性，但是，它有着比具体的法律适用更重要的意义，它要藉此表明自己对于行政法(公法)的尊敬态度:当行政法(公法)已有强制性的规定时，民法(私法)必须服从。
由于总则部分的告示没有直接适用性，因此，还必须要有一个路径将其制度化以便具体实施。
第二条路径就是:选择分则的“民事行为”部分作为具体的规制管道(体现在该法第55条、58条等规定)。在分则部分，选择“民事行为”部分作为干预点是必然的，也是惟一的，这与行政法规范的性质即“行为规范”有关。从广义上讲，法律规范都是行为规范。但实际上，不同的部门法对“行为”进行规范的方式并不相同。民法仅仅是设定“行为”的界限即权限，在权限范围内如何“行为”概由当事人自治。民法也有可能设置行为模式，但其功能只在于节省交易成本或指导交易，不具有强制性。即使具有强制性，其功能也仅仅在于建立自制的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在于影响人们的行为。因此民法被称为“权限法”或“权利法”。行政法与民法不同，由于行政关系是一种命令和服从的关系，而这种关系只能通过“行为”体现出来，因此行政法只能直接地规定主体的行为。换句话说，行政法上的权利和义务只能而且必须通过具体环境下特定的“行为”体现出来，不能由行政主体和行政相对人自治。无论对于行政主体，还是对于行政相对人，行为都负有沟通主观法和客观权利的桥梁任务。因此，行政法只能以“行为”作为规范对象，其规范是标准的“行为规范”。因而，从行政法的角度来说，基于行政法的“行为法”特性，在民法的民事主体、民事行为、民事权利和民事责任诸项制度中，行政法只能在“民事行为”处找到结合点进行干预;从民法的角度来说，“行为”自治，对于民事行为，民法除了“有效、无效”等事后的法律效果评价之外，没有其他强制性的规定，这为行政法规范对民事行为进行干预提供了可能性。
具体来说，行政法对“民事行为”的干预可能有如下几个方面:(l)“行为”本身是禁止的，如倒卖文物;(2)不允许“行为”具备某些目的，如买卖自行车是为了销赃;(3)要求“行为”必须在特定的时空环境下进行或者采用特定的方式进行，如股票的买卖;(4)要求“行为”必须经过特定的行政程序，如合资企业的设立，等等。
第一种话语是，“法律”，具体用语为法律、行政法规、政策等等;第二种话语是，“社会公共利益”，具体用语为社会公德、公共秩序、善良风俗等等。行政法学者普遍认为，利益是法律的内容，法律是利益的表现形式;公共利益和私人利益是行政法(公法)和民法(私法)在调整内容上的分野。根据这一理解“社会公共利益”这个用语只是行政法(公法)的代名词，民法通则对它的动用表明了行政法(公法)对民法(私法)的规制关系。
法治实质上是良法之治，法律必须具备良好的形式是良法的应有之义。就各自的特性而言，民法的“老成持重”和行政法的“朝令夕改”都是正常的，因此，在立法上，民法和行政法应该“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”，而不应在民法典中揉进行政法规范，错位的结果只能是立法的混乱和法律适用的困难。
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