在盗窃罪的行为方式上，当前刑法理论有秘密窃取说与公开盗窃说之争。中国传统刑法理论认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为。“盗窃罪的本质特征是对他人财物的‘秘密窃取’”[1-2]，[3]164。 近年来，所谓公开盗窃理论为不少著名学者所提倡，他们认为，“盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性”[4]。“‘盗窃’主要是指秘密窃取，但是不限于秘密窃取，也可以是抢劫、抢夺、聚众哄抢等强制方法之外的公开盗取行为”[5]370。“只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为必要条件”[6]97。公开盗窃理论被写入诸多版本的刑法教科书，已经在理论界成为一种有着广泛影响的学说[6]97，[7]877，[8-11]。
公开盗窃说的主张，把中国刑法理论长期以来居于主导地位的秘密盗窃的观点进行了颠覆性改造，从而扩张了盗窃罪的罪质内涵和适用范围。但是，公开盗窃理论构建的必要性和合理性仍然是需要深入讨论的问题。笔者拟从认识论和方法论的角度对公开盗窃说进行分析、质疑和评价，以求为盗窃罪理论提供一个辨正的方向。
一、秘密与公开是否真的不重要
对于盗窃罪而言，传统刑法理论坚持其行为方式的秘密窃取性，认为“秘密窃取，是盗窃罪区别于抢劫、诈骗、抢夺罪的主要之点”[12]。“盗窃罪和其他侵犯财产犯罪的主要区别就在其犯罪手段，即取财行为具有秘密性”[13]。司法实践也形成了以秘密窃取为客观要件的盗窃罪行为模式①，[8]。但是，坚持公开盗窃说的学者，认为盗窃罪的行为方式除了秘密窃取外，也包括公开取得，从而彻底放弃了以秘密与否作为盗窃罪的认定标准。如有学者认为“本罪在客观方面表现为违背占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者第三人占有的行为”[4]96。有的学者尽管仍然把盗窃罪的行为表述为“窃取他人占有的财物”，但把“窃取”界定为“违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有”[7]877。在盗窃罪的行为描述上已经不再出现“秘密”的字样。学者在界定盗窃和其他侵犯财产犯罪的界限上，也抛弃了秘密与公开的标准而尝试创设新的标准 如有学者明确提出区分盗窃和抢夺罪的标准：“对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。”参见张明楷《盗窃与抢夺的界限》(《法学家》2006年第2期119-131页)。 。中国台湾地区的学者，在对盗窃进行秘密或是公开的论证时更明确指出，行为的秘密还是被发现仅是与法益侵害无关的偶然事实，不应当成为左右构成要件该当与否的因素 “以窃取为要件，那么公车上或公园里的扒手是否构成盗窃罪，就要视客观上被害人或第三人有无发现此等事而定。让这些与法意侵害无关的偶然事实来左右构成要件的该当与否，不合理处不言而喻”。参见蔡圣伟《财产犯罪：第二讲：盗窃罪之客观构成要件(下)》(《月旦法学教室》2009年第75期57页)。 ;行为是公然还是秘密，和财产的保护没有关系 “……从保护被害人的财产的角度来看，只要行为人未经本人同意或是违背本人意思而取走其持有物，即属不法而应罚，至于行为系公然为之或隐秘为之，和财产的保护就没有关系了……”参见黄荣坚《刑法问题与利益思考》(中国人民大学出版社2009版，第45页)。。总之，持公开盗窃说的学者在构建盗窃罪相关理论时，可以随意突破传统刑法理论关于盗窃罪仅限于秘密窃取的界限，盗窃罪的行为方式是秘密还是公开，在他们那里已经显得一点都不重要了。
事实上，经过理论自身的演进和司法实践的反哺，把盗窃罪的秘密性作为本罪的本质特征，具有不可替代的理论和现实意义;秘密和公开对于盗窃罪的行为方式而言，绝对不是可有可无、可以随意抛弃的偶然因素。
(一)罪刑法定的意义
罪刑法定的明确性原则，要求刑法规定的各种犯罪具有个别化、类型化的区别性特征。“犯罪作为刑法特有的法律要件，要求有其明确的概念规定，并严密地将其种类、范围特定化”[14]。中国刑法第五章“侵犯财产罪”规定了不同类型的侵犯财产行为，传统刑法把盗窃罪的秘密性作为本罪的基本特征，以区别于其他侵财犯罪类型。应当说只有维护盗窃罪的秘密性，才能保持侵犯财产罪一章各种犯罪类型之间具有相互区别性和体系协调性。强调盗窃罪的秘密性，有利于在罪刑法定原则之下维护刑法规范的确定性，实现对秘密窃取他人财物行为的类型化规制。
(二)反映法益侵害(犯罪客体)的不同程度
一般认为，盗窃罪和以公然夺取为特征的抢夺罪的犯罪客体相同，都是单一客体即公私财产的合法所有权[3]223-224。但是法益侵害(犯罪客体)的类型相同，并不意味着侵害程度也完全相同。在秘密窃取的情况下，对于被害人而言，是在毫无察觉的情况下遭受了财产损失，其心理上的冲击相对较小。但是，如果是在直面行为人的场合，被害人目击财物被强取的过程，由此对其产生的心理冲击要比无意识的遭受财产损失强烈得多;同时行为人肆无忌惮的公然强取财物，也会加重被害人对整个社会秩序和安全的不信任感。盗窃罪的秘密窃取与抢夺罪的公然夺取，决定了行为对法益侵害的程度轻重有别。严格区分行为的秘密与公开，能够从被害人的角度，折射出法益侵害程度的差别，在犯罪学上具有重要的认识论价值。
(三)行为人主观归责的需要
选择采用秘密的方式窃取财物，避免和被害人的直接冲突，说明行为人对社会秩序的维护还存有一定的顾及，比较在意侵财行为的社会评价，因此主观方面的可责性相对较小。而采取无所顾及的公然方式强取他人之物，说明行为人不但具有贪图他人财物的不良意识，而且毫不在意其目的实现的方式，说明行为人主观方面对公共伦理规则、法律秩序和社会善良风俗的藐视，其主观可责性明显大于前者。由此可见，强调行为方式秘密还是公开，有利于根据行为人主观可责性的大小追究行为人相应的刑事责任，有利于实现刑罚的个别化，做到罪刑相适应。
(四)司法实践的意义
根据刑法规定，普通盗窃罪和抢夺罪的成立都需要“数额较大”的法定情节。但在司法实践中，各地在确定盗窃罪和抢夺罪数额较大、成立犯罪的标准上通常存在差别。例如广东省确定一类地区认定盗窃罪数额较大的标准为2 000元，而抢夺罪是500元 参见粤高法发[1998]11号《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》;粤高法发[2006]3号《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理抢劫、抢夺案件适用法律问题的意见》。;浙江省的标准是盗窃罪2 000元，抢夺罪1 000元 参见浙公通字[2009]22号《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅<关于修改盗窃罪数额认定标准问题的通知》;浙高法[2006]30号《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅<关于修改盗窃罪数额认定标准问题的通知》。 。可见，在作为认定犯罪成立的“数额较大”标准问题上，司法实践中抢夺罪的起点要远低于盗窃罪，这体现了盗窃和抢夺两种行为司法评价上的差别。通常的认识是抢夺罪的危害性要高于盗窃罪，而二者之所以能够有所差别，只能从其行为方式的不同上寻找原因：一个是秘密取得，另一个是公然强取，从而决定了后者的社会危害性要比前者大得多。由此可见，在侵财行为方式上，秘密与公开的区别具有深厚的司法实践基础，如果无视这一区别就有可能引起观念上的混乱，会使刑法的司法适用无所适从。
综上所述，秘密还是公开对于认识盗窃罪的行为方式具有重要的理论与现实意义。如果置盗窃罪秘密性的本质特征于不顾，在认识上视秘密与否为无关紧要、可有可无，那么不但会危机到盗窃罪类型应有的存在价值，而且在犯罪学意义上具有巨大的破坏性，也不利于司法实践中对侵犯财产罪的认定和处罚。
二、公开盗窃理论的构建是否必要
知为行者先，欲采取行动实现一定的目的，须首先对事物有一个正确的认识，以利于提供一个相对正确的行动方向。如果对一事物存在认识上的偏差，即使有再高的立意、再精妙的方法也不可能走上正途，只能是离正确的方向渐行渐远。在刑法理论上也是一样，不论如何解读和建构盗窃罪的行为方式，首先应当对盗窃罪有关的罪质特征、理论背景、立法体系和司法适用等因素有一个清醒的认识，然后再去探讨理论构建的必要性。公开盗窃说在理论构建的必要性认识上存在诸多问题。
(一)公开盗窃是否在现实中存在
主张公开盗窃说的学者，往往以现实存在作为理论构建的事实依据。例如，有学者在批评传统的秘密窃取说而主张成立公开盗窃时，列举的理由之一是 “公开盗窃的情形大量存在”。“既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪”[7]878。还有学者一方面认为“……将盗窃罪中的窃取概念缩限为‘秘密窃取’这样的解释一般来说是正确的”，另一方面又说“但是在一些极端的例子下，行为并非秘密窃取，仍然成立盗窃罪，例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人(包括被害人)看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的”，因此得出结论“只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为必要条件”[6]96-97 。
上述学者试图通过列举日常生活中的实例，来说明盗窃罪的行为也包括公开取得。就论者的认识逻辑而言，属于典型的循环思维：这些行为是盗窃——这些行为是公开取得——所以盗窃罪包括公开取得。论者先入为主地已经在意识中嵌入了公开盗窃的观念，以公开盗窃的存在作为前提，对一些行为现象进行评价，自然可以得出这些行为是公开盗窃的结论。 以公开盗窃在现实社会存在作为事实，认为盗窃应当包含公开取得的主张，很难说具有说服力。
另外，上述学者的认识过程采取的是从个别到一般的归纳思维。这一由“公开盗窃的情形大量存在”到“盗窃罪包括公开盗窃”的归纳思维至少存在以下问题：第一，作为前提的“公开盗窃”是已经附加了论者主观评价的现象，相对于传统“盗窃”(限于秘密取得)存在归纳前提的歧义。第二，由此得出作为结论的“盗窃”，其内涵已经跨越了应当作为认识前提的“盗窃”概念应有的界限，在逻辑上违背了同一律。第三，采取从案件事实出发找规范的归纳法，是立法者典型的思维方式[15]。上述归纳思维的认识过程，采取了立法者的立场，有违罪刑法定原则之嫌。
在既定立法之下认识和评价一事物，正确的思维方向应当是从概念到现象，依据已有的规范通过演绎的方式推演到现实中的各种具体事实。对上述实例中的行为进行刑法上的评价，其认识过程应当是：盗窃罪是秘密窃取他人财物的行为——这些事例都是公开取得而不符合秘密窃取的行为方式——这些行为不是盗窃罪。
(二)国外学说是不是改造中国刑法理论的当然理由
主张公开盗窃说的学者，在讨论问题时，往往依据国外关于公开盗窃的立法和司法实践作为立论的一个支撑。如有学者在所著教科书中称“国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取……本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取”[7]877。论者的论证逻辑大致采用了这样的三段论：大前提——德日等国外刑法中的盗窃不限于秘密窃取而包括公开盗窃，小前提——中国刑法中的盗窃仅限于秘密窃取，结论——应当改造中国刑法中的盗窃罪，使之包含公开盗窃。这种论证逻辑把德日刑法作为讨论问题的大前提，而不是把中国刑法的既有传统作为背景，得出的结论自然就需要对既有理论进行改造。
以国外发达国家的理论和制度为中心，采用逻辑演绎的方式研究中国问题的范式，在认识论上可能会存在问题。似乎当然的逻辑是：外国刑法多是如此，中国也应该如此。对于采用这种演绎方法得出的结论，实际上对于持公开盗窃说的学者自己也曾经对其不足提出质疑，指出“演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中”[16]。正像有的学者批评的那样，这种研究模式往往“忽略了对中国问题的独立思考，不考虑中国问题的独立性和独特性”[17]。面对日常生活中新出现的不典型的犯罪类型，在如何适用刑法上正确的作法应当是，以中国的刑事立法和刑法理论为大前提，把实际问题作为小前提，从而得出符合中国刑法背景的结论。
(三)是否确实存在处罚上的空隙
在现实社会中，出现了一些不典型的侵犯他人财产的犯罪行为。例如，乘被害人摔倒无力控制财物之机，当着被害人的面把被害人甩出去的钱包强行拿走逃离的行为。对于这种违背被害人意志，以不存在人身暴力的方式强行取走他人财物的行为，在如何适用中国现行刑法进行规制的问题上，主张公开盗窃说的学者认为，“如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正的现象”[7]877。
刑法上问题的讨论，必须立足于中国现行刑法的实际规定，并且考虑国内刑法理论对于此类犯罪研究的理论基础。由于德日等国的刑法没有规定，以非人身暴力方式公然侵财行为为要件的诸如抢夺罪的犯罪类型，对于上述不典型的侵财行为造成处罚上的空隙是可能的;但是如果以中国刑事立法和刑法理论为大前提，则问题会大有不同。因为根据中国刑法第五章侵犯财产罪的规定，除了以秘密窃取为特征的盗窃罪、以人身强制为特征的抢劫罪和敲诈勒索罪外，还规定了以公然夺取为特征的抢夺罪、聚众哄抢罪和以公然强占为特征的侵占罪等非人身强制的公然型侵财犯罪类型。刑法第五章规定的侵犯财产罪，对各种侵犯财产行为确立了严密的规制体系，为新出现的侵犯财产犯罪行为提供了广阔的刑法评价空间。上述认为存在处罚空隙的学者，一般是以德日等国的刑事立法为前提，但问题的关键在于，在中国讨论犯罪行为的法律适用，应当立足于国内的立法和相关理论。
如此看来，所谓处罚上的空隙有可能不是立法本身存在的，而是论者自己解释出来的。针对上述不典型的侵财行为，应当首先考虑现行刑法的既有规定，在已有侵犯财产犯罪类型之下讨论法条选择适用的可能性，而不是急于得出存在处罚上空隙而需要对盗窃罪传统理论进行重构的结论。
三、公开盗窃理论的构建是否合理
方法是知后践行的工具，方法正确方能指导实践，以达到预期的目的。但是为了主观目的，牵强地使用一些方法仍然不能获得论证的说服力，在其基础上构建的理论也需要进一步的推敲。公开盗窃说在方法论上主要通过法律解释的途径，试图论证盗窃行为包括公开取得的合理性，但其在方法运用和解释的体系性效果上均不尽如人意。
(一)文理解释的方法是否适当
主张公开盗窃成立者，首先通过文理解释的方法解释盗窃行为不限于秘密窃取，还包括公开取得。不过，不同的学者在通过文义解释达到其目的的过程中使用的方法却有不同。
有学者认为“从文理解释的角度看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问……窃并非用于修饰盗，而是与盗具有等同意义的概念……在现代汉语中，‘盗取’、‘窃取’、‘盗窃’的含义完全相同”[4]。进而认为现行刑法的盗窃不限于秘密窃取。从汉语语法和词义学的角度看，论者对盗窃这个词语在词义的解读上存在问题。对于现代汉语中“盗窃”一词，“盗”是“窃”的属，二者不是同一层次的概念;如果要设定一个和“窃”构成并列关系的词，应当是和“窃”同义或者反义的字，至少二者具有同一“种”的关系，例如和“偷”连用可以构成“偷窃”。所以，对于“盗窃”这个词，在现代汉语中只能认定为偏正词组，“盗”修饰“窃”，含义重心在于“窃”而非“盗”。“盗窃”是指“用不合法的手段秘密地取得”[18]，“秘密窃取公私财物占为己有的行为”[19]。如此看来，把盗窃罪的行为解读为秘密窃取，是当然的文理解释，不应存在任何分歧和疑问。所以说，在现代汉语中，“盗窃”的含义并不当然等同于“盗取”、“窃取”。如果认为现代的“盗窃”和“盗取”、“窃取”的含义完全相同，只能说是论者在构建自身理论体系的过程中对于汉语词汇赋予了自己主观的想象。
有学者一方面承认“在现代日常生活中，‘盗窃’一词是‘盗’与‘窃’连文而成，中心词是‘窃’字，因此，其日常用语含义仅仅是指秘密偷窃”，另一方面又主张“在汉语言文字系统中，‘窃’是指偷窃，‘盗’包括偷窃和强盗……盗窃的刑法规范含义必须作不同于日常用语但是合乎汉语言文字本意的解释，既包括秘密窃取，也包括公开盗取”[20]。论者把盗窃一词日常用语的含义和汉语言文字的本意对立了起来。其实，词汇日常用语的含义和其当下的本义应当是一致的，现实的情况不可能是说汉语的人在日常生活中使用非汉语言的本义。论者这里的所谓“汉语言文字本义”，是通过采用解构词语的方式，挖掘词组语素的本义而赋予了整个词组超出基本含义的其他意思。立法者在法律文本中为司法者规定的解释规则性框架，是由法律文本可能的口语化词义加以标定的[21]。 盗窃一词随着语言沿革已经形成了其概念化的口语含义，通过语素解构的方式赋予其刑法规范的另外含义，不具备语言习惯的现实基础。从另一个角度看，学者是在规范意义上通过解构语素的方式，对刑法上的词语作超越日常用语含义的解读;应当说这种解释具有词义渊源上的技术支撑和规范意义上的可行性。但是，规范的建构不可避免会存在主观评价的成份，如果仅从规范的角度对盗窃一词进行解释，就会随解释者立场的不同而解释出不同的结论。持公开盗窃说的学者可以从挖掘盗窃“语言文字本意”的角度赋予盗窃包括公开盗取的规范含义;同样，在规范上维护盗窃一词秘密窃取含义的学者，也可以立足于盗窃一词现在的日常用语含义，坚持盗窃行为在规范意义上仅限于秘密窃取。如果尽可能抛开解释者价值判断的影响，对刑法规范上的盗窃用语作通常意义上的理解，其与日常生活中含义的距离要比论者所称“语言文字本意”的距离近便得多。
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