一、独立保函纠纷案件审理的分析归纳
笔者通过查阅裁判文书网和相关资料，据不完全统计，自2005年至2020年，山东省法院共受理独立保函纠纷案件25件，审结16件。其中，省法院受理案件6件，海事法院和中院受理19件（涉保函诉前保全案件6件）。诉讼保全案件中，裁定止付率为70%；实体审案件中，和解1件，裁定2件，其余皆为判决。其中关于独立保函识别的3件，独立保函欺诈纠纷12件，最终判决认定不构成欺诈的案件占比68%。在基础交易合同方面，基础交易合同涉建筑施工合同的1件，设备供应合同的2件，煤炭矿石购销合同的3件，剩余10件均涉及船舶建造合同。2016年之前独立保函案件数量较多，之后案件数量明显减少。根据上述案件分析，独立保函的识别以及独立保函欺诈是案件审理中争议最多的。另外，随着民法典的实施保险法的废止，也出现了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）与民法典如何衔接的问题。本文将着重从上述三个方面进行探讨。
二、独立保函的识别
（一）独立保函的含义。独立保函，又称为见索即付保函、备用信用证或者无条件、不可撤销的保函、银行保函等。在国际商事实践中，普遍认为独立保函属于非典型担保，是附单据条件的独立付款承诺。独立保函与备用信用证的法律性质相同，都可以归于信用证的法律体系。《九民纪要》和《民法典》明确了独立保函仅适用于开立人为金融机构的情形。最高法院第一巡回法庭庭长刘贵祥在其文章《独立保函纠纷法律适用刍议》①中指出：独立保函只适用于涉外保证,不适用于国内担保。着眼于主合同还是着眼于担保合同确定涉外因素,刘庭长认为,应针对保函关系本身而不是针对主合同关系。在和记黄埔地产温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷一案（【2013】川民终字第453号）中，法院对各方当事人均为国内主体的不具有任何涉外因素的保函认定为“是不可撤销的、见索即付的独立保函”。最高院对该案的再审（【2014】民申字第418号）也维持了四川高院的判决。该案传递一个积极的信号，即承认国内独立保函的有效性，但是否就据此能够确定国内独立保函有效，在目前的审判实践中仍需观察。（二）独立保函的特征。1．独立性。独立保函区别于传统保函的特性主要在于其独立性。普通担保是主合同的从合同，从效力和抗辩权上来看都是从属关系，但独立保函的当事人通过自己的意思表示排除了这种从属性。相对基础合同来说，独立保函是独立的非从属性的，如果受益人提出索赔，独立保函的保证人就没有权利援引基础合同无效或者效力瑕疵等各种抗辩理由，除非法律另有规定。单独转让独立保函是现实的，它为受益人提供了快速赔偿的通道，保证人不能行使传统担保中给予保证人的抗辩权，这种“先赔付、后诉讼的”的方式极大保护了债权人的利益也独立于基础交易。2．单据性。单据性是独立保函区别于传统保函的另一大特征。遵守独立保函的操作规程，银行不需要实质性审查基础合同，只需要审查受益人提交的单据是否与保函文本表面一致。独立保函的单据性说明保函的付款条件是形式化的，保函是基于受益人出示的符合保函文本要求的书面单据付款，而不基于申请人的违约事实。这种单据化的求偿形式高效地维护了基础合同债权人的利益，但是，主合同和保函相互独立的特点使受益人更容易通过欺诈、伪造来获得款项。3．保证性。从独立保函产生的历史渊源来看，独立保函依然具有人的保证的性质。实际上就是用担保人的社会信用和资金信用来保证基础合同的顺利履行。一旦受益人向担保人索款成功，担保人就拥有了和传统保证人一样的抗辩权。如果债务人已经履行了主合同项下的付款义务，那么担保人可以基于不当得利向受益人行使追偿权。（三）独立保函与从属性保函。在司法实践中独立保函和从属性保函的区别在于：1．保证的性质属于定性问题,不应当依据保函约定的法律，而应直接适用法院地法进行判断。2．确定是否是独立保函还是从属性保函，不需要看名称，只需要看保函是否具有独立性和单据性即可。在担保合同和基础合同关系审查方面，如果保函只是一般性描述基础合同，并不表示自己从属于基础合同项下，可以定性为独立保函,如果保函排除申请人主张债务已经履行而不付款，可以定性为传统从属性保函。3．若保函中出现“见索即付”“适用URDG758”和“保函独立于主合同”等词语,一般应将其视为独立保函。保函性质要依据实际内容而不是合同的名称来确定。4．付款单据主要有以下几种类型：第一类只有受益人出示简单的索赔的书面请求,违约声明或汇票,这种类型的保函称为第一见索即付保函,它最常见；第二类是受益人提出书面的索赔请求以及对主合同的裁决,这种形式也越来越普遍。第三类是在受益人向保证人提出索赔的情况下，由案外人出具的譬如报告或者合格证书等证明文件。在实践中，法院或者仲裁的裁决经常归于第二种情形,主合同债务人的诉讼替代了独立保函项下保证人的抗辩。此种情况下独立保函的独立性是否存在？从国际商会URDG758和UCP600的规定来看，此类文件可以归属到独立保函所附的单据文件中进行考察。
三、独立保函欺诈
（一）对基础合同的审查。1．有限审查原则。“有限审查”是仅就欺诈性索款的认定方面对基础交易进行必要的有限审查。受益人出具的单证符合保函文本的规定，并为交易各方所接受。这个前提可以有效证明基础交易债务人实质性违约。法院认定构成欺诈的条件为：申请人能够提交有效证据，证明受益人系恶意索款欺诈。审判过程中,申请人要求止付，法院却去审查受益人在主合同中是否违约,这和此类案件本身的特点背道而驰，违背了独立保函欺诈纠纷的处理原则,通常会产生错误的认定和裁判。2．必要审查原则。独立保函纠纷中，严格限制援引保函欺诈例外免除付款责任是最合理的平衡，申请人在独立保函中的劣势地位是其意思表示，法院不应过多干涉。只有在案件当事人相互指责对方在基础合同履行中存在违约行为并且同时提出诉讼请求时，法院才对交易基础合同进行审查。3．维护开立人权益原则。独立保函的开立人并不是保函纠纷的案件当事人，法院一旦作出止付判决，保证人无法提起上诉或实施其他的救济手段。一旦败诉，开立人将面临境内境外双重诉讼及执行的法律风险。除了经济损失之外，银行还可能因为无法履行保函项下的付款义务，而遭受业务信誉损失。所以法院在审理保函纠纷案件中，除了法律因素，还应当注重维护善意国内开立人的正当利利益综合政治经济形式作出妥善的裁定。（二）欺诈例外原则。杨良宜先生说“世界上没有制度可预防欺诈”。②大多数国家在确保独立保函的“独立性”的同时，还立法规定“欺诈例外”原则，用欺诈例外限制独立性，这样就做到了独立的优势和容易发生欺诈的劣势的平衡，使独立保函成为一个更加完善的救济体系。如果受益人恶意欺诈，滥用保函赋予的索赔权利谋取不正当利益，法院可以依法作出止付裁判。通说认为，③止付令在性质上是行为禁令，是阻止开立人付款的禁止行为。在审理案件的过程中，有的法院认为，保证人的款项属于受益人的财产或者是到期就可以得到的利益，所以对独立保函项下的款项采取冻结措施，这种行为是不妥当的。诉前止付和中间止付诉讼，法院一般通过出具裁定的形式审理。由于我国没有规定禁令诉讼，所以对于终局止付法院一般采取判决的形式做出。在审判过程中，法院经常出现下面两种状况：一种是审查基础交易纠纷代替审查保函欺诈；另一种是只要申请人提供有效担保,法院只简单进行保全审查就裁定止付。这两种状况都是不合理的。在前诉前止付和中间止付诉讼中，法院都要进行实质内容的审查,。根据不同阶段，证明的标准应当有所不同。在诉讼前和诉讼中申请止付是单方程序,只需要申请人可以证明一个高度盖然性即可，即证明受益人存在恶意构成欺诈,法院就可以裁定止付。在最终判决中,各方当事人都参与诉讼,这一次不仅需要提交证据证明欺诈的标准和欺诈的行为，而且证据必须清晰准确，结论必须是唯一的。
四、《民法典》与独立保函司法解释的衔接
根据《担保法》第5条的规定，独立保函是允许当事人约定的担保类型。但《民法典》第682条第1款④又做出不同的规定。严格来讲，《规定》不是法律，其依据是《担保法》。在担保法废止，其他法律没有规定的情况下，独立保函的存在是否有法律依据？首先，《民法典》对独立保函没有做出规定。原因在于，目前经济下行社会信用状况差强人意，在担保制度的构建中债权保障功能作用凸显。《民法典》担保规则的设计要服从于整体的政策需要，既保障债权的实现。在这一前提下，基于担保独立性的投资功能就没有被考虑。其次，从《民法典》第682条的扩大解释来寻求独立保函在《民法典》的正当性和合法性。“法律另有规定的除外”，这里的“法律”包括司法解释在内。独立保函是《民法典》之外的一种非典型的担保形态，非典型保证。保函虽然没有在《民法典》中作为单独的交易形态来加以规定，但是《民法典》的很多规则仍然可以适用于独立保函纠纷案件。从这个角度来看，即便《担保法》废止，《民法典》和《规定》仍然可以作为审理独立保函纠纷的依据。
注释：
①刘贵祥．独立保函纠纷法律适用刍议[N]．人民法院报，2009年6月25日，第6版．
②杨良宜．信用证[M]．中国政法大学出版社，1998年版，第167页．
③刘贵祥，沈红雨．涉外商事海事审判若干疑难问题研究[J].法律适用，2013（04），第8页．
④《民法典》第682条第1款规定：保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
作者:赵斐 单位:山东省高级人民法院
