摘要:提高家庭承载养老责任的能力是我国积极应对老龄化的必要举措。在家庭养老危机逐步暴露后，国家通过不断调整公私法和社会法规范，试图从各个角度加强对家庭养老功能的维护。但是，家庭成员养老责任的法定形式和内容仍然不尽完备，老年人家庭养老权益的社会性保障依然薄弱。欲推动家庭在现代化转型阶段实现新时代养老美德的理想模式再生，需要回归家庭伦理面向，进一步优化家庭养老责任立法规范体系，以凝聚价值共识，积极展开家庭养老支持政策法规实践探索，以达至重塑家庭养老功能的整体目标。
关键词:家庭养老;家庭养老功能;赡养扶养权益;家庭养老支持;家庭伦理
一、问题的提出
战略研究预测认为，21世纪我国将经历快速、急速、深度和重度老龄化四个阶段［1］。老龄化被认为是社会现代化的重要标志，也是人口再生产模式从“传统型”向“现代型”转变的必然结果［2］。老龄化的人口结构转向已对社会保障制度形成压力且潜藏着公共安全隐患，在当前全球政治局势动荡不安、经济衰退以及社会资源紧张的形势下，其负面作用更为放大。当前，国家受财政能力的限制，无法为老年人提供高福利供养，基本养老金替代率逐步下降、公益性养老服务供给发展不均衡且有效性供给不足、带有救济性质的福利性保障仍处于较低层次是现实的国情。因此，家庭作为不可缺失且值得珍视的养老资源，其养老功能的发挥状况关乎老年人晚年生活质量，涉及代际和谐与社会稳定并关联到社会养老保障体系改革缓冲空间的大小。习近平总书记曾多次提到家庭建设的重要性，并在中共中央政治局就我国人口老龄化形势和对策举行的集体学习中强调，要“教育引导人们自觉承担家庭责任、树立良好家风，巩固家庭养老基础地位”［3］。而国家治理的现代化意味着维护并增进家庭养老功能主要以法治方式展开，构建完备的家庭养老法律保障体系对我国积极应对老龄化具有重大的意义。对于家庭养老法律保障这一主题，国内研究较多集中于老年人精神赡养权益保障方面，其原因主要在于“常回家看看”入法曾一度引起社会热议，学者们由此探讨精神赡养规范体系构造、精神赡养司法纠纷以及道德法律化等问题。另外，诸如对家庭暴力、遗弃罪、亲属法等方面的研究也不同程度地涉及老年人家庭权益。总体而言，相关讨论一般只从某一侧面展开，极少嵌入老龄化视角，尚缺对法律整体进行系统性分析。本文拟在上述研究的基础上，从应对家庭养老危机的角度出发，着力解决以下几个问题:第一，当家庭在现代化过程中逐渐暴露出其在养老承载能力上的脆弱时，法律呈现何种变化来应对这一现象?第二，现行法律在维护家庭养老功能上有何特点，存在哪些不足?第三，如何在现行法律框架体系内进一步促进老年人家庭养老权益的保障?通过对上述三个问题的讨论，本文试图揭示法律对家庭养老所持有的立场，提出老龄化背景下优化法律机制以增进家庭养老功能的具体策略。
二、家庭养老危机与法律回应
家庭养老在传统农耕社会具有较为坚实的经济结构基础，并通过儒家思想的理论阐释以及朝代统治者所缔造的礼法秩序形成颇具特色的家庭孝养文化。但近代以来，传统孝道一度被视为民族国家的障碍和与个体人格相对立的奴隶道德而受到知识界的猛烈批判［4］。中华人民共和国成立后沿着治道转型的方向继续前行以完成培育独立人格观念的未竟之业，社会主义改造运动中家庭产权被剥夺，家庭出身被符号化、阶级化，宗族祭祀活动被禁止，家长权威被批判，宗法社会的经济基础和社会结构被彻底撼动。随着宗族制度存续土壤的瓦解，旧时代曾赋予老年人知识、智慧以及宗族精神象征之光环被剥除。自改革开放进入市场经济时代，家庭规模的小型化和成员居住的离散化影响着照料功能的发挥，经济理性、拜金主义和极端形式的个人中心主义开始侵入家庭，再加上知识、技能、信息和咨询快速更新，老年人的经验优势在缩减，其地位在家庭和社会中普遍下降，特别是独生子女家庭养老能力薄弱①，家庭养老司法纠纷增多②，老人孤独死、被虐待或自杀的情况频现③。家庭养老危机开始暴露。对农村养老问题展开的研究还揭露出一个现象:从养老时间、责任、质量和公共舆论等方面看，农村家庭养老已不再是传统“养儿防老”所期待和应有的内涵④。家庭关系处于外控力弱化、内聚力松散和抗风险能力减低的状态。当家庭愈来愈展现出其在养老能力上的脆弱时，国家层面呈现出日益清晰的应对思路:一方面，寻找家庭养老的功能替代机制，主要通过发展社会养老保险和社会养老服务体系，从家庭外部为老年人提供相应的养老支持;另一方面，从意识形态上继续宣扬家庭养老的传统美德。随着国家治理体系和治理能力现代化的推进，权威治理向法律治理转型，法律规范成为制度层面维护家庭养老功能的重要载体形式，特别是在改革开放之后，家庭养老问题回到立法视野，逐渐形成一套带有中国特色的家庭养老保障法律体系。(一)家庭养老保障的立法发展和现状。1．确定“家庭主义”的法定责任立场《中华人民共和国宪法》制定伊始便列有家庭受国家保护之条款，1982年宪法修改将“成年子女有赡养扶助父母的义务”纳入“公民基本权利义务”章节并保留至今。按整体性的宪法解释，对家庭的保护意味着家庭本身具有法律主体地位，体现出宪法捍卫家庭的价值取向，而代际间的赡养扶助权利义务关系则是形成维系家庭制度的关系之一［5］。从宪法文本表述可知，国家和社会为年老公民提供物质帮助始终是一种渐进责任，需要根据社会经济发展水平的状况来确定。反之，成年子女赡养扶助父母的义务则带有不附条件的绝对性。据此，养老责任分配上的“家庭主义”⑤立场在宪法中得以凸显。家庭在养老责任中的首要地位也在老年人权益保障立法中得以体现。老年人权益保障制度致力于改善民生问题与优化社会治理，贯彻国家社会发展战略要求，以法律、政策与道德合力原则，关注老年人在生理、生存、经济等方面的现实能力差异，通过社会公共利益配置的均衡化和公平化以达至实质平等和社会公正的目标。在《老年人权益保障法》中，“家庭赡养与扶养”以专章形式位列总则之后各章之前，经过2012年的修改，“老年人养老主要依靠家庭”的表述变更为“老年人养老以居家为基础”，但是并没有实质性改变责任框架设定中家庭的重要角色。2．逐渐强化家庭成员的养老责任一是延展家庭赡养扶助关系类型并巩固相应义务。除了子女对父母承担赡养义务、夫妻之间互负扶养义务之外，有负担能力的(外)孙子女对子女已死亡或无力赡养的(外)祖父母要承担赡养义务，由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐也有扶养义务。同时，子女对父母的赡养义务不因父母婚姻关系的变化而终止，赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。按照《民法典》总则的新设规定，成年子女不但要赡养、扶助父母，而且还要保护父母。对父母承担监护责任的子女，即便被撤除监护资格，也依然要承担扶养费和赡养费的给付义务。二是具体化家庭成员养老责任的内容。一方面，不断增设与赡养和扶养有关的义务性要求。以《老年人权益保障法》2012年修改为例，“家庭赡养与扶养”章节增加到十五项，立法进一步细化赡养、扶养责任的履行形式，要求赡养人及时治疗、护理患病老人，照料生活不能自理的老人，要求分居家庭成员应当经常看望或问候老年人，要求老年人遗嘱处分财产依法为老年配偶保留必要的份额，等等。另一方面，在《婚姻法》和《老年人权益保障法》的修改和《反家庭暴力法》的颁布中增设家庭成员的禁止性义务要求，以刑事制裁和民事制裁为后盾，保护弱势老年人在家庭中人身和财产权益。比如，禁止子女或其他亲属干涉老年人财产权的行使，禁止子女或其他亲属以窃取、骗取、强行索取等方式侵犯老年人财产权，禁止遗弃、虐待老年人，禁止对老年人实施家庭暴力等。除上述内容之外，法律也从程序规范角度提高了对老年人的权利司法救济水平，最具代表性的便是新近颁行的《民法典》。《民法典》突破时效限制，明确赡养费、扶养费的支付请求权不适用诉讼时效的规定，为老年人追索费用提供了极大的便利。3．授权社会主体介入家庭事务家庭生活内嵌于社会生活之中，家庭成员与各类社会主体的互动决定了后者具有干预家庭事务的常规能力和影响力。综合现行相关法律，诸如医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员、依法设立的老年人组织等各类组织已获得不同程度介入家庭事务的授权。当老年人家庭养老权益受损，这些组织可以通过行使相应的权力来发挥国家权力机关无法替代的优势，并通过柔性介入家庭领域，以道德宣传、家风教育和行为批评等生活化的方式，督促家庭成员履行赡养扶养义务并维护家庭和谐。具体而言，对社会主体的赋权包括帮助权、制止权、报告权、监督权等。比如，在家庭内部发生针对老年人的施暴行为时，社会组织接到反映投诉后可对受害方予以帮助并处理相应的家庭矛盾，及时劝阻正在发生的家庭暴力行为，监督家庭成员不再实施家庭暴力，调解家庭纠纷，批判教育当事人①;对赡养扶养义务人予以监督，督促义务人履行相应的义务等②。4．以社会权面向保障家庭养老权益长期以来，老年人的家庭养老权益常常被视为一项个体私权利，主要以家庭成员为主张对象，但是家庭成员养老责任的履行往往受制于经济供养能力、陪伴时间与空间距离等外部条件。正是基于上述因素的考量，《老年人权益保障法》2012年的修改增设了“国家建立健全家庭养老支持政策”的规定，体现出立法者对老年人家庭养老权益的重新认识。例如，加入“用人单位应当保障赡养人探亲休假权利”条款，参与立法修订的专家对该新设条款的说明是，此规定可以为老年人与赡养义务人提供向用人单位主张权利的法定依据［6］。可见老年人家庭权益已不纯粹是一项私法权利，它还具备社会权的性质。其规范效力要求政府承担积极的政策性责任，同时也对其他社会主体提出直接或间接的义务要求。在党的十八大后，习近平总书记于不同场合多次提出，“要不断完善老年人家庭赡养和扶养政策、制定家庭养老支持政策”，各类国务院规划纲要文件中也频频出现“支持家庭养老”的话语表述，大大推动了各类支持措施的出台。比如，在就近居住方面，2017年《国务院办公厅关于制定和实施老年人照顾服务项目的意见》对完善老年人户籍管理作出要求，规定80周岁及以上老年人可自愿随子女迁移户口;在税收优惠上，2019年施行的《个人所得税专项附加扣除暂行办法》将赡养老人作为附加扣除项，规定赡养年满60岁的父母以及子女均已去世的年满60岁的祖父母和外祖父母，按每月2000元的标准定额扣除;在时间补偿上，针对独生子女家庭养老人能力不足的问题，地方政府开始探索旨在帮助平衡独生子女工作与家庭照料之间关系的“独生子女护理假”，目前已有福建、广西、海南、湖北、黑龙江等十多个省份以及部分较大城市通过修订地方性法规，赋予独生子女甚至非独生子女在老年父母患病期间带薪休假陪护的权利，要求用人单位同时保障休假期间的保障工资福利待遇不变。可见，国家对家庭养老的干预态度和方式已发生鲜明的变化，逐渐走出侧重依赖“惩罚义务人”的模式。(二)家庭养老立法保障的特点。第一，老年人接受赡养扶养的法律正当性既不基于身份尊卑之别，也不基于扶养与赡养关系的对等性。一方面，法律包含着对平等价值的承诺，当代家事法律的制定初衷在于革新传统社会的等级观念，家庭成员与老年人具有平等的公民身份，其人格尊严、人格自由、人格独立以及人身财产权利都同等地受到法律的保护。另一方面，从具体的赡养扶养关系类型上看，立法也并不遵照对等逻辑来创设义务。因为在现实生活中，家庭成员间的羁绊和联结贯穿于生命历程中，相互间的关爱和互惠难以量化计算，付出与回报的对等性完全无法成立。老年人之所以获得法律赋权，是因其身心不可逆转地趋于脆弱，需要通过立法改善弱势老年群体的不利处境，最终达至捍卫老年人生存发展权的社会公正目标。第二，立法不采用“孝”之术语。尽管在“弘扬中华民族敬老美德”“弘扬家庭美德”“家庭成员应当敬老爱幼”等原则性表述中表现出对传统孝道的承继，但由于立法对社会关系的调整始终是从外在行为切入，实际上只能侧重于“养”之举动的规范化，至于行为背后的心理动机是否保有“敬”的意识则难以过问。对客观行为的关注体现了现代法律与道德之间的区别，同时也意味着法律视域下的家庭伦理有别于传统儒家孝道伦理。后者对孝心和孝行的践行要求与特定的世界观、生命观和自我理解紧密联系:世界是一个生生不息、大化流行的整体性生命实体，人与万物同受天地覆载之恩泽孕育而生，并共处于相互联系的生命网络中，天地万物是人的生命得以存在和延续的助益条件。由于个体生命根源于父母先祖，以“赞天地化育之恩”的生命观来看，孝养父母和家庭长者是一种自我生命价值和人生意义得以理解和安顿的方式［7］。显然，“报本返始”的传统伦理意蕴既不可能也无法在法律文本中被传递，法律对家庭养老责任要求始终从个体出发、并以家庭互助为落脚点。第三，立法对老年家庭养老权益维护从粗放模式日益走向精细化，这背后以现实问题为驱动。比如1982年《中华人民共和国宪法》将成年子女赡养扶助父母纳入基本义务章节，该规定源于家庭赡养纠纷的报道被立法者知悉［8］，“常回家看看”入法的主要目标在于解决空巢老人的精神慰藉问题［9］。因此，无论是家庭成员还是其他社会主体，法定养老责任边界必然随着社会情势的变化而不断调整，展现出立法在自身逻辑框架内对社会生活的价值引领和塑造作用。
三、家庭养老法律保障制度的现实检视
家庭养老需要依赖家庭成员，需要家庭成员为老年人提供经济支持、服务照料和精神慰藉，这是它与自我养老的不同所在。在家庭成员为老年人缴纳养老保险费用或为老年人购买养老服务的情况下，社会养老资源的获取离不开家庭成员的经济支持，此时，社会化养老仍然以家庭养老为基础。法律层面，对家庭养老这一传统养老模式的确认意味着通过赡养扶养等责任设定，要求家庭成员予以相应的作为，通过对财产侵占、遗弃、虐待和暴力或其他有损于老人物质、精神利益行为的惩罚，禁止家庭成员肆意作为。与此同时，授权社会主体有限介入家庭事务以保护弱势老年人，提供有助于家庭成员履行赡养扶养义务的外部条件，是法律调整社会关系以提高家庭养老保障力度的重要方式。我国法律虽试图从上述几个方面巩固家庭养老功能，但依然存在以下突出的问题。(一)家庭成员责任的法定形式和内容不完备。按照现行法规定，明确承担老年人法定扶养赡养义务并向其提供养老支持的家庭成员为老年人的配偶、成年子女以及特定情况下的(外)孙子女或弟妹，老年人可以通过民事法律并结合《老年人权益保障法》的相关规定向这些同辈或晚辈亲属主张自身权益。此外，与老年人共同生活的其他近亲属也属于家庭成员的范围，但他们对老年人不负有直接的赡养扶养责任，除非自愿承担。所有家庭成员均受敬老和公序良俗等原则的约束。与此同时，法律禁止任何家庭成员对老年人施加虐待、遗弃或暴力等行为。与禁止性义务相较，法律对赡养扶养义务的要求则相对笼统，内容上也比较粗略，未形成完备性的体系保障。第一，法定赡养扶养义务的范围相对狭窄，主要体现在赡养人配偶没有被纳入法定赡养义务范围。按《老年人权益保障法》的规定，赡养人配偶承担的是协助义务，《民法典》也只是在继承规则中规定丧偶儿媳与女婿对公婆和岳父母尽了主要赡养义务后可成为第一顺位继承人，所以，老年人无法向赡养人的配偶直接主张权益。这背后的原因主要在于《婚姻法》创设伊始就致力于现代婚姻家庭关系的塑造，以颠覆旧式传统婚姻家庭制度，对姻亲关系不做过多调整。而随着个人主义在家庭中的逐渐渗透，婚姻领域的司法解释也在不断迎合婚姻关系的契约化倾向并淡化身份伦理属性，最后导致民事法律整体倾向于对赡养扶养范围予以限缩。虽然从表象上看，赡养人配偶责任仅停留在协助层面，夫或妻一方的赡养责任可以得到减轻，但此种减轻并不是同等程度的，当要求夫妻“自负其责”地承担赡养义务时，家庭互助被削弱，经济弱势方的压力往往会更大，特别是对独生子女家庭而言，在老年人的自养能力不足而子女赡养能力又相对薄弱的情况下家庭养老极易陷入不利处境。所以，将赡养人配偶排除在赡养责任之外，实质上既不利于维系和睦的姻亲关系，也减少了老年人的供养来源。第二，法律没有对赡养扶养的先后性表明立场。现行法律的含糊表述带来了一系列的问题。首先，当多位赡养扶养义务人均向同一老年人负有法定义务时，无法确定哪些家庭成员应先履行。比如，老年人的配偶基于夫妻关系需要扶养对方，老年人的成年子女基于亲子关系需要赡养老年人，此时扶养责任与赡养责任是并行关系还是先行关系?其次，当同一位家庭成员处于多方义务之下而经济负担能力有限，义务履行是否有先后顺序也不明确。如既需养老也需抚幼的成年子女无法同时担当两项责任，此时该如何依法抉择?再次，当率先承担了经济供养义务的赡养人向其他义务人追偿时———这种情况较多出现在多子女家庭中，无法判断各赡养承担的经济供养责任究竟是按份责任还是连带责任。作为裁判依据之法定原则的缺失，无疑给人民法院在处理这类赡养纠纷案件时造成相当的困惑和障碍［10］。民法学者早已意识到法律规范的不周延之处，曾一度提议设定数位赡养扶养义务人的履行顺位，为负担能力不足的赡养扶养义务人确定优先履行顺序，并借此将更多的家庭成员纳入扶养范围①。然而，从立法现状来看，笼统规定的策略并没有改变，当前法律既没有作原则指引，也没有进行具体的列举。第三，对老年人精神需求的关注不够。精神慰藉是老年人晚年生活不可缺少的部分，对维系老年人的身心健康有重要的意义。赡养或扶养实质上不仅包括物质层面，还包括精神层面，后者具有相对的独立性，它不以义务人是否有经济负担能力为前提，主要通过义务人的行动陪伴和言语关怀来实现。当生存性的保障得到解决后，法律必须与时俱进地对老年人的精神需求予以同步关照。当前民事法律更侧重于通过赡养扶养费请求权的保护，精神慰藉方面的要求则主要体现在《老年人权益保障法》中。《老年人权益保障法》虽有“赡养人应当履行对老年人……精神上慰藉的义务”“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人”“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”之规定，但没有匹配相应的责任条款。家庭成员和赡养人也不完全竞合，“经常”的规范措辞属于不确定概念［11］，法律条文表述模糊。对司法裁判文书展开的实证研究表明，在出现家庭养老纠纷案件时，精神赡养很少在判决中直接出现，法院还是以支持物质赡养需要为主［12］。尽管也有要求义务人问候或看望老年人的司法裁判，但部分案件的执行效果常常不尽如人意。如何促进老年人精神权益的保障，是法律在未来需要完善的方向。家庭养老现状之所以如此，或是由于过往以来家庭养老的传统观念仍具有力量，多数家庭通过成员间的内部协商基本上可以解决老年人的养老问题，尽管具体的责任承担未必严格按照立法规则行事，比如农村地区女儿与儿子负担的养老责任往往轻重有别，亲子关系恶化的老年人常常默许了子女精神赡养的缺位，即便不完全符合法律的价值导向，但大致上能够保持有序。这种有序并非仅仅体现为社会中大规模的家庭弃老现象尚未出现，还包括同类型家庭在养老责任的分配上所持有的道德判断还能保持某种程度上的一致性。又或是因对国人而言，家庭属于亲密关系的领地，在亲近的关系中很难提及权利，它们更多是通过伦理、美德、亲情来维系［13］，此时，家庭内部的自治就会对外部规则形成排斥，家事领域立法是否清晰具体往往变得不甚紧要。再加上可借由司法的能动性裁决作为解决情境化养老纠纷的后盾，所以一直以来，立法延续着一种笼统、粗放式规定的策略。虽然立法也保持了相对的弹性，但规范体系的完备程度被打折扣，既不利于价值共识的凝聚，也给家庭养老纠纷的化解带来难度。(二)家庭养老权益的社会性保障力度有待加强。在责任人欠缺负担条件、能力和主观意愿时，家庭养老的义务性立法约束乃至相关的制裁措施都难以获得真正的效果。对遗弃罪案件展开的实证考察显示，弃老案中绝大多数被遗弃的老人都是无经济来源的、无独立生活能力的，而行为人绝大多数是经济状况不佳的子女。在由经济贫困、文化落后和被害人特质等要素构建的犯罪场中，遗弃行为的发生具有相当高的盖然性［14］。通过加强社会性保障、减少家庭成员履行养老义务的成本，创设助益于责任人履行义务的外部环境，是巩固家庭养老功能的另外一种思路。受制于政府制策理念、科层体制和社会治理模式等因素，我国家庭养老支持的制度实践还处于初级阶段。第一，顶层设计前瞻性不足，对家庭养老的支持力度相对不高，缺乏对他国经验的借鉴。由于依赖于习惯和法律的强制性约束，并寄望于社会养老保障发挥作用，国家长期以来忽略营造家庭养老外部支持环境的重要性，导致相关议题相对处于较为边缘的地位。政策研究认为，我国现行家庭养老支持政策法规的短视性和临时应急性特征明显，缺乏稳定的预防性制度安排，以及对老年人发展性与权利性需求的精准定位与回应［15］。立法决策在老龄化的压力下被动应付，不断错失一些同步调整的机遇。比如，在房地产市场活跃时期，国家层面并未认识到结合住房政策鼓励代际同居的必要性。财政部和国务院2008年和2010年下调小面积住房的首付比例和贷款利率，却没有针对多代同居的大面积住房予以购房优惠，这无意中加速了家庭居住的小型化，使家庭养老功能进一步被削弱［16］。又如，第一代独生子女父母早已迈入老龄阶段，独生子女老年父母面临的最大问题是患病期间的人力照料危机以及子女无法兼顾工作和家庭而导致的精神慰藉缺失，但直至近几年“独生子女护理假”才开始纳入地方法规。可见，在老龄化的过程中，国家最初并没有将如何增强家庭内部的养老能力和意愿这一问题予以足够重视。寻找家庭养老功能的替代与增进家庭养老功能之间并不是非此即彼的关系，率先迈入老龄社会的西方国家也意识到家庭必须是多元福利供给体系中的重要单元。强化家庭功能和家庭责任从20世纪80年代以来就成为西方社会福利制度改革的总体趋向［17］。目前，超过66%以上欧盟成员国会为家庭成员提供津贴，以弥补照护所带来的就业和收入损失，超过80%以上欧盟成员国为亲属的照料提供法定休假安排［18］。西方国家对家庭照顾者的支持，不仅限于经济上的税收免除和折扣，还包括就业支持、替代照顾支持、医疗护理类支持、照料知识技能指导、心理情感支持、社交支持等［19］［20］。即便是共处家庭主义传统下的其他东亚国家，也都较早展开一些激励家庭成员承担养老责任的策略。日本在20世纪70年代后期的税制改革中已将赡养老人作为个税扣除项［21］;1972开始推行的“高龄者同居住宅”项目建设，为三代居家庭提供优先入住的机会。新加坡1996年出台《赡养父母法》［22］，从20世纪末就已经开始引导成年子女与老年父母同居或就近居，目前鼓励代际同居的组屋政策包括购房申请优先、购房折扣、房贷政策优惠、购房补贴等［23］，另外还会为与丧偶老人同住的公民提供房产继承时的遗产税减免待遇。代际同居优先购房权也出现在韩国2006年《住房认购制度改革方案》中，2007年7月《孝行奖励资助法》在韩国国会通过［24］，此外，韩国国民年金法还为赡养60岁以上父母或残疾父母的公民追加年金，失业保险法为因照顾父母的退职人员给予奖金，延长为此失业人员的养老金领取时间，韩国的国民生活基本保障法以及国民健康保险、医疗保险法以家庭为征缴和支付单位，为成员设定连带责任［25］。相对而言，我国的家庭养老支持保障方式不但相对单一，而且力度也较薄弱。第二，政策对象在逐级贯彻过程中被模糊化。虽然老年人权益保障法要求“国家建立健全家庭养老政策支持”，国务院规划文件也明文表述“逐步建立支持家庭养老的政策体系”，但是通过对各级政府政策文本的分析发现，为家庭养老提供支持的政策均内含在各种养老服务政策或综合性的政策文件中，家庭养老支持政策主要是作为附属性的政策存在。不但如此，地方还极易将支持家庭养老理解为支持居家养老，进而采用将发展居家养老服务业作为增进家庭养老能力的路径，将大量的社会资源投入社区居家养老服务中而忽视了家庭养老能力建设。实际上，居家养老只是老年人养老地点的选择，无关乎家庭成员是否为其提供经济供养或生活照料，独立自养的老年人也完全可以居家养老。居家养老服务旨在帮助老年人从家庭外部获取照料服务，但并不能直接改善家庭照料缺失的现状，也未必能激励家庭提升对老年人的经济供给水平。从最广泛的意义而言，任何以老年人个体为政策对象的社会养老保障都是对家庭压力的缓解，都是对家庭的一种间接支持，但家庭养老支持所侧重的是家庭养老功能的整体维护，以保障老年人家庭权益为落脚点。一旦政策对象不明确，其效果也会随之模糊。此外，依赖新规来解决问题反而忽视了具体的实施机制，导致家庭养老支持往往停留在名义规范层面。以被媒体关注和热议的地方“独生子女护理假”为例，虽具有提高独生子女家庭养老能力的良好初衷，也得到广大独生子女群体的普遍欢迎，却普遍缺乏配套措施来监督或激励用人单位行为，也没有探索出一套休假成本的分摊机制。一些率先颁布护理假法规的地区的落实效果并不理想①，而后续仍有不少省份被动应急式盲目效仿照搬他地政策，既没有总结先前政策经验和实施效果，也没有恰当评估本地情况，如此一来，为家庭养老提供支持的理念难以真正得到贯彻，更多停留在文本宣示层面而已。
四、家庭养老保障的法律增强路径
(一)优化家庭养老责任立法规范体系。我国老龄化程度不断加深是一个与现代化相伴随的过程。个体意识的崛起在当代中国成为一个难以逆转的趋势，虽然这种个体化有别于西方国家的进路［26］。个人与家庭之间的关系在发生变化，个人为延续家庭而存在的传统已逐渐被颠覆，成年家庭成员之间的身份关系不再具有人身依附性。体现平等价值的现代法律在调整家庭领域的关系时，需要同时实现促进家庭弱势方权益保障与避免伦理压制的双重目标。因此，针对老年人的赡养扶养问题，现行法律有待进一步调整，在提高老年人的权益保障力度和明晰家庭成员责任之间加以平衡。第一，可考虑将赡养人配偶有条件地纳入赡养义务范围。其原因在于儿媳赡养公婆的传统在民间仍有延续，特别是广大农村地区，而对“80后”城市青年的观念调查显示，认同自己对配偶父母负有精神赡养责任的比例依然很高［27］，因此立法将赡养人配偶纳入义务范围既可改善传统姻亲关系义务的不对等性，同时也不会与现实完全脱节。实行夫妻共同财产制的家庭中，任何一方履行的物质赡养义务都是以共同财产作为基础的，在少子化的家庭结构之下，扩大互助范围更有利于帮助老年人获得更多来自家庭内部的养老支持。限定条件下，未来立法可将共同居住作为赡养人配偶履行义务的前提，当赡养人死亡后，配偶的义务可告停止。第二，表明立法对家庭成员承担赡养扶养责任顺序问题所持有的立场以及责任分担的原则。基于社会生活事实，家庭生活中亲疏有别是客观存在的现象，这种亲疏或基于血缘或基于情感，从而导致老年人从不同家庭成员处得到的养老支持力度必然有大有小，因此，赡养扶养责任分配排序并不有损于家庭的整体价值，而是契合社会现实的制度安排。在不同的立法策略下，这种确认存在着可供选择的不同方式。世界范围内的立法例，大致有概括主义和列举主义两种类型。前一种只作原则性的要求，即将赡养扶养责任的安排交由家庭当事人协议，尊重家庭内部的选择，当协议无法达成时再通过司法渠道进行裁决。比如，《日本民法典》第878条规定:“负扶养义务者有数人时，关于应实行扶养者的顺序，如当事人之间协议不成或不能协议时由家庭法院确定。受扶养权利者有数人，而扶养义务人的资力不足以扶养全体时，关于应受扶养者的顺位，亦同。”列举主义则对赡养扶养义务人的顺序进行排列，次序上各国家和地区有明显的差异。比如，《德国民法典》将贫困者的配偶扶养义务列于赡养义务之前，除非配偶因此损害自己的生计①，而中国台湾地区则将配偶与子女的扶养义务列为不分先后的统一顺序，当某一家庭成员经济能力不足扶养所有权利人时，配偶和父母是同一顺序受扶养者②。概括式和列举式规定体现着不同的立法理念———前者赋予家庭较大的决策自由，提倡通过家庭内部的协商机制解决扶养问题，立法秉承有限干涉的立场，划定了调整家庭扶养关系的界限。按照这类方式，法律为家庭保留了较大的自治空间。后者则更具体地介入家庭关系中，不但为家庭赡养扶养纠纷的司法审理提供更清晰的规则依据，而且也使家庭中的老年人获得明确的预期，各家庭成员可据此更加理性地安排、规划个体的家庭责任和社会责任。从国情来看，我国是人口基数庞大而疆域辽阔的超大规模国家，伴随改革开放，社会的异质化程度和偏好都大幅度的提高。当前，依赖人畜力的农业农村手工业、使用无机能源的城市和城镇工业、后工业时代的信息产业均共存于同一时空下［28］，家庭生活呈现出悬殊性和差异性的分野。复杂多样的中国家庭必然存在协调家庭成员养老责任的不同方式，但与此同时，随着老龄化程度的加深和社会的剧烈变革，越来越多家庭也将面临着养老责任的分担是否合理的内部争议。所以，可借鉴参考他国立法，结合概括和列举两种方式，原则上尊重家庭内部形成的自治协议规则，再规定家庭内部在未能达成协议时应按何种顺序确定履行责任及顺序。同时，在同一顺位中以经济能力为限确定经济供养份额，赋予优先履行义务的家庭成员以相应的费用求偿权。当然，求偿权的行使需要限制条件，比如，在被赡养老年人生活既非困难也非丧失劳动能力、先履行赡养责任方提供的经济支持超出其基本生活所需而带有赠与性质、明确表示放弃求偿的情况下，求偿权不能成立。第三，精神慰藉需求方面，《老年人权益保障法》虽已作出维护老年人精神利益的立法尝试，在行为引导上具有积极的意义，但当下的条款显然无法形成较强的约束力。精神需求不具有可量化性，而且带有较强的主观感受色彩，家庭成员与老年人的互动也没有一个标准的方式能够确保达到良好的慰藉效果，由此注定了难以通过强制义务人看望、问候来满足老年人的精神慰藉需求。即便法律日后在精神慰藉方面提高标准，或者具化精神慰藉的形式，也未见得会改善上述局面。若通过严苛的人身制裁措施威慑家庭成员，则有可能助长家庭内部的伦理压制。为老年人提供相应的补偿也许是一个比较折中的方案，可考虑依据侵权责任原理赋予老年人精神损害求偿权，添加类如“老年人有提出精神损害赔偿的权利”之规定，将主张范围限定在法定赡养人中，弥补老年人精神慰藉方面的缺失。(二)积极开展家庭养老支持的政策法规实践。家庭养老权益社会性保障的实质在于通过家庭之外的主体消化相应的赡养扶养成本，以减轻义务人的负担。我国广袤的国土面积和区域发展的不平衡决定了丰富的内部异质性，国家治理架构决定了地方是开展法规政策试验的重要场域。财政分权的体制下，地方政府实际上承担着社会保障类政策制定和运作的主要责任，并拥有很大的信息优势与行动空间选择社会事务治理方式和福利供给方式。积极应对老龄化业已成为一项国家战略，应当鼓励地方政府充分借鉴域外经验，结合地方财政能力推行各类有助于增加家庭养老功能的支持政策，同时通过指导、监督、考核、评价等方式进行高位推动，提升地方法规政策探索的积极主动性。与此同时，地方政府以家庭视角下的养老意愿与需求偏好调研为前提，根据不同类型家庭的需求程度确定福利优先序列，再通过差异化的政策法规有针对性地支持各类家庭，可以提高家庭养老支持政策的精准度和公平性。比如，对家庭养老人力资源充足而经济供养能力较弱的家庭出台家庭照护补贴政策;对于拥有失能、失智或残疾老人的低收入家庭，除了为亲属照料者普及护理知识、技能之外，提供心理与情感的支持同样必要，将心理咨询、个案辅导和关怀陪伴等服务纳入政府购买项目，帮助亲属照料者释放因长期照顾带来的负面情绪，以增进其照顾能力;确定各类家庭需求的“最大公约数”，比如考虑为毕业回原籍工作的大学生提供人才引进的优先途径，将代际共居和就近居住的理念进一步贯穿于地方住房和购房的相关政策中，对孝行予以表扬奖励以形成区域内示范效应等;同时还应避免滥用家庭养老福利与钻营制度漏洞的舞弊行为，抑制投机主义。法律史的研究指出，传统社会褒奖孝行典范的诱导和刺激不当，曾引发诸多充满矫饰和偏执的伪孝现象，对道德产生了深远的危害［29］。所以，需及时对家庭养老支持政策法规的施行成效进行评估，防止政策套利而产生负面效应。在对地方经验进行充分考察后，通过全国性的立法修订以法律或行政法规方式确定统一的规范内容，实现家庭养老支持的适度普惠。当然，国家层面的家庭养老支持必须与经济、税收、住房、医疗和公共服务等福利政策相协调，与其他有关家庭功能提升的政策衔接，灵活调动并高效利用已有社会资源，达至从家庭外部支持家庭成员积极履行赡养扶养责任的主要目标。
五、结语
在家庭养老问题上，曾有理论认为父母对子女的责任是由他们选择成为父母这一行为所附加的，子女并没有对等的选择自由，所以并非对父母有所亏欠［30］。此类“义务源于同意”观点预设了被赋予生命是一件价值中立之事，按照其逻辑推演，子女只有获得父母超出抚养义务要求的付出并同意接受后，才可能担负相应的赡养义务。正是这种契约式思维的全面渗透，导致人文精神的衰落与狭隘功利主义的盛行，并引发一系列的现代性问题。缺乏家庭养老基础，老年人的晚年生活将暴露在社会的高风险下，在当今变革剧烈的时代，社会保障系统并不能给老年人提供安稳的承诺。一些学者在反思现代福利制度的诸多弊端之后直言，政府运作的养老金项目有着与庞氏骗局别无二致的资本结构，该系统必然随着老龄化岌岌可危甚至全面崩溃。福利国家的权力机制取代、挤出并摧毁了民间互助组织，弱化了社会、原子化个体并降低了个人的责任［31］。家庭是一个人际关系概念，它是社会的基本构成单元，也是最基本的伦理实体［32］。以家庭为典范的给予与接受之网构成了人生的基本之善，是人类生活繁荣兴旺的一个根本条件［33］。因此，对家庭养老功能的维护体现了对“善”之理念的坚守，当代中国法律在捍卫平等价值的同时应当回归家庭的伦理面向，推动家庭在现代化建设过程中实现新时代孝养文化的理想模式再生，走出一条具有中国特色的老龄化应对之路。
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作者:覃李慧 单位:吉林大学法学院
