[论文摘要]我国知识产权法律中尚无惩罚性赔偿的规定。随着国际社会对知识产权的保护日益重视，我国知识产权侵权案件数量逐渐上升，人们对知识产权保护的呼声越来越高。面对我国知识产权保护力度欠缺的现状，提出在知识产权领域构建惩罚性赔偿制度的建议，并在具体操作层面对相关的法律问题做了相应的思考。
[论文关键词]知识产权保护 惩罚性赔偿 制度设置
引言
最高人民法院的年度报告显示，我国近几年来发生的知识产权案件的特点可以归结为三个字：“难”、“新”、“广”。“难”体现在由于现行法律对一些微观的法律行为的界定不够明确，致使疑难案件的比重呈上涨趋势；“新”体现在新型知识产权相关案件层出不穷，为法官审判工作带来理念和技术上的双重挑战；同时在市场经济下，权利人为维护自身巨额市场利益，对现行的立法提出了空前强烈的权利保护诉求。“广”体现在案件影响的范围越来越广，这主要得益于信息时代的技术支持，使得一系列“涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注”。司法实践的直接根据是国家现行的法律规范，因此，从社会需求出发，在知识产权立法上进行改良，引进与国际接轨的制度保障，才能在保护文化产业的同时，最大限度地促进知识产权主体之间的共赢与利益平衡。
一、我国知识产权领域现行的赔偿数额计算方法有其固有的不足之处
对于知识产权加害人的赔偿责任，我国法律采取的是补偿性赔偿原则，即“填平原则”。具体表现为：首先参照权利人的实际损失；在实际损失难以计算时，参照侵权人的违法所得；在前两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节，在法律规定的范围内确定赔偿数额。
这样的计算方式存在以下问题：
一是实际损失数额计算难。知识产权作为一种无形财产权，其价值更容易随着时间、市场等一系列因素的变化而变化，因而法官确定的实际损害数额难以精确地对应实际价值，有可能导致权利人所受到的损害“填不平”。
二是权利人举证难度高。知识产权侵权行为往往具有成本低，收益大，隐蔽性强的特点。举证上的困难造成权利人的合法利益难以得到全面的保护。
三是侵权人的违法所得，并不一定与权利人的损失相等。侵权人的违法所得往往受社会环境，经营水平等诸多条件的影响，其违法所得并不能代表权利人的实际损失。而且侵权产品的价格往往大大低于原产品的价格，所以违法所得有可能远低于权利人的实际损失。
四是法律规定赔偿的上限数额较低。例如著作权法和商标法规定的赔偿数额上限均为50万元人民币；而专利法规定的上限是100万元人民币。这对于动辄上百万诉讼标的额的案件来说，无异于是杯水车薪；另外，“法律行为始终是成本和效益之间的博弈，当作出某种行为的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制”。这样的规定等于为违法成本设定了上限，一定程度上纵容了某些侵权行为的发生。
可见，在现行补偿性赔偿原则的规范下，我国知识产权保护和救济面临的举证困难、权利易受损害的脆弱性等问题并没有得到很好的解决。而惩罚性赔偿更倾向于对权利人的保护，它的引入，能够对补偿性赔偿进行有益的补充。
二、惩罚性赔偿在知识产权法上的设置
（一）立法前的宏观考量
1.立法的价值取向
“立法是法的价值整合的初始阶段”，在知识产权法中确立惩罚性赔偿制度，首先应解决的是价值取向问题，明确法在运行过程中应追求怎样的社会效果，价值位阶应如何排列。
需要考虑的价值因素之一是正义。惩戒性作为惩罚性赔偿制度的天然功能，通过对恶的行为进行否定评价，惩罚不当行为，以期合法权益得以正义保护的社会功效。
二是秩序。鉴于知识产权案件取证较难的境况，司法实践中因对方举证困难而逃避赔偿责任的侵权行为时有发生，如果这种现象长期存在必定成为市场秩序的稳定造成隐患。通过加大违法成本，提升法律的威严，减少违法现象的发生，以达到维护知识产权市场的经济秩序目的。
三是效率。以法定倍数或数字的形式规范惩罚性赔偿数额，减少了法官的自由裁量的空间，能够较为有效地统一判案标准，追求审判的效率的提升。同时，惩罚性赔偿给予行为人足够的权利保障，能够降低知识产权法律活动的风险，追求文化交流、市场交易的效率提升。
2.社会的适应程度
“知识产权制度的运用应为社会所接纳，且不产生弊端”。惩罚性赔偿的纳入，将会在一定程度上使得利益保护的天平更偏向于受害人。这一改变对市场秩序的规制和权利人的利益保护无疑是好的，但应把握尺度。在我国知识产权侵权领域中，惩罚性赔偿制度的引入应是一个循序渐进的过程，同时也是一个人们对法律精神理解由浅入深的过程。否则，过重的惩罚有可能会遏制经济实力较弱的企业或个人的生存空间，用药过猛反而不利于经济的发展。所以，惩罚性赔偿的力度不应超越社会的适应性，应随着人们对知识产权的尊重和认可度的提高而循序渐进。
（二）设置时的具体事项
1.侵权行为适用惩罚性赔偿的条件
在民事侵权领域，惩罚性赔偿是对赔偿责任人最严厉的财产性惩罚。因而要精确限定其适用，避免打击范围过于广泛，使得行为人在知识经济活动中如履薄冰、人人自危。因此适用惩罚性赔偿制度的侵权行为，除了应具备一般侵权行为的构成要件之外，还至少应具备以下四个条件：
第一，加害人具有较强的主观恶性，主观心态应为故意。有一些学者认为重大过失也应该包含在适用条件中，而笔者认为，重大过失虽属于过错的范畴，但是本身不具有强烈的恶性，行为的可谴责性相对较低，不应成为惩罚性赔偿的适用条件。一般侵权行为的归责原则是过错责任原则，行为人需要故意或者过失才承担侵权责任。而惩罚性赔偿的适用条件应严苛于普通侵权行为，“一般过失”引发的加害行为不应在惩罚性赔偿的考量之中。
第二，受害人主张。根据民事诉讼的处分原则，当事人有权利自由支配和处置自己的诉讼权利。在案件的审判中，法院应是中立而被动的。如果原告没有提出惩罚性赔偿的要求，法院原则上应不予追究。 第三，以法律的明确规定为依据。作为成文法国家，我国在知识产权司法实践领域更应将法律奉为最高准则。鉴于将惩罚性赔偿纳入我国知识产权是一个新的构想与尝试，应当保持谨慎的态度。对于个案中法律没有规定适用惩罚性赔偿的情形，即使行为人具有前两个条件，也不应适用。此处对法官的裁量权做了必要的限制，即不得对法律没有规定的行为任意适用惩罚性赔偿。这样做能够防止判案标准不一造成不公正的判决，也能够在各项配套制度并未真正完善建立之时，简化判案的程序，同时减少惩罚性赔偿适用的随意性。
2.惩罚性赔偿数额的确定
此处主要涉及两个问题：一是确定赔偿数额应考虑哪些因素，二是规定赔偿数额应采取怎样的方式。
对于第一个问题：在理论上通常将行为人加害时的主观心态、手段的恶劣程度，以及危害结果的严重性作为综合考虑的对象。一般来讲，行为人心态与行为的恶性程度直接影响其应承担的惩罚性赔偿的数额。
而进入法的实施阶段后，则应该考虑更多的实际因素。一是加害人赔偿能力问题。惩罚性赔偿本已超出法院依照证据认定的受害人所受的损失范围，是受害人额外得到的赔偿。其主要目的是对不当行为人进行惩罚和教育，而不是对其进行压制和打击。如果不考虑加害人的赔偿能力，对于个人，有可能使其正常的生活需求无法满足；对于企业，则有经营破产的危险。因此，出于对市场经济发展的长远考虑，要坚持适度原则，应把赔偿能力作为考察的因素。二是行为人“再犯”问题，即多次实施同类型知识产权侵权行为的加害人。鉴于侵权行为的频率较高，通常持续一定时间，有着较为稳定的侵权收益，对权利人的利益产生连续的侵害，因而可谴责性更大，在法律允许的情况下确定赔偿数额时，应考虑加重其惩罚性赔偿责任。
对于第二个问题：对于惩罚性赔偿有三种规定方式可以参考，一是以具体数值的形式规定；二是以赔偿额幅度的形式规定；三是以补偿性赔偿的倍数或百分率的形式规定。国际上多采用倍数或百分率的规定方法，直接体现出权利人损失和加害人惩罚性赔偿责任的正相关关系，适用较为简便，也省却法官自由裁量的时间和精力，体现法的效率价值。笔者认为，第三种计算方式最能够体现赔偿的惩罚性，体现惩罚性赔偿惩戒的作用，然而结合我国知识产权保护的实际发展情况，倍数的赔偿过于严厉，基于循序渐进的考虑，第二种规定适当的赔偿额度的方式更宜被采纳，作为较为平缓的过度。
（三）实施后的全面评价
作为新制度的引入，即使在立法之前作了充分的考量，实施过程中对法律进行了严格的适用，惩罚性赔偿在新的领域中设置并实施的初期，也有可能会产生“水土不服”的现象。“立法评价本质上是立法活动的延续”，[5]此时对该制度进行综合、及时的评价变得十分重要，尽早发现存在的问题，意味着能够尽快提升惩罚性赔偿制度的适应性，尽早改进，使之与我国知识产权领域的实际状况更为贴近。笔者建议主要从以下四个方面进行评价：第一，在法的正当性方面，应考察法律的价值目的、产生程序是否为社会所接受和认可。第二，在法的公信力方面，惩罚性赔偿制度的引入是否得到公民的自觉遵守和维护，从而加强公民对知识产权的尊重和保护意识。第三，在具体操作方面，该制度是否简便易行，执行上存在较少争议，权利人是否乐意采用它来维护合法权益。第四，在实施效果方面，惩罚性赔偿是否切实实现了其立法的价值和目的，提高当事人的满意度，客观上提高法院的结案率，减少上诉再审程序的适用。对于评价中发现的问题，应当及时反映至立法部门，实现知识产权领域的良法之治。
三、结语
2012年，《著作权法（草案修改意见稿）》引起了各界人士的热烈讨论，这种百家争鸣的局面从一个侧面彰显了的人们对知识产权的日益尊重和重视，也给我国知识产权法律的全面改革和推进带来了信心。笔者认为在当前的国际和国内形势之下，我国确有必要在知识产权领域设置惩罚性赔偿制度。一部完善的法律，需要先进的价值理念和立法手段作为支撑，同时更需要社会的广泛理解和支持。相信在各方共同努力下，我国知识产权的保护会日臻完善。
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