法学界热议“百亿矿山争夺战”
1月4日，本报《百亿矿山争夺战》一文，以整版形式独家报道了山西煤炭“大佬”山西金业公司张新明和沁和能源公司吕中楼争夺山西金海能源有限公司（下称“金海公司”）矿山采矿权的始末，以及张新明以该矿山为标的起诉后，一审山西省高级人民法院以及终审最高人民法院是如何判决的。
一石激起千层浪，该报道在法学界引起了巨大的反响。为此，1月12日和1月15日，中国民商法学界江平、梁慧星、李曙光、陈苏等30余名顶级专家在北京召开了《山西金海能源有限公司股权转让案法律研讨会》和《司法个案中的实体与程序正义研讨会》两次研讨会，就报道中提到的两审法院的判决提出了自己的意见和看法。与会的专家均表示，无论是一审判决还是二审判决都有事实认定以及法律适用上的错误，所以判决解除合同和归还股权没有任何的道理。清华大学法学院教授、博士生导师、中国民事诉讼法研究会会长张卫平更是调侃：“这个判决在某种程度上是调戏了我们这些搞法律的人。”
著名法学家、中国政法大学终身教授、中国政法大学前校长江平称自己来参加讨论会就是因为对本案非常感兴趣，比如说，本案中已经完成实际转让所有手续的股权在五年后法院是否能以转让价过低而判决归还转让方？仅凭复印件就断定双方签订的《股权置换及债务重组协议书》（下称《置换协议》）的真实性是否合理？相互之间没有关联的合同以及协议是否可以作为证据成为法院断案的依据等等。他在接受采访时称：“在本文由论文联盟http://收集整理这个案子中，法院的判决没有体现出公正公平。”
判决事实认定不清
金海公司是本案股权转让的目标公司，2007年9月，张新明、张文杨、冯小林等七方当事人将其持有的金海公司共计46%的股权以1350万元的价格转让给沁和投资公司，沁和投资公司承担金海公司的债务，代金海公司向国家缴纳11214万元采矿权价款。之后，沁和投资支付1380万元股权转让款；并完成了本次股权转让的工商变更登记手续。
2010年3月，张新明将吕中楼告上法庭，要求解除其与吕中楼签订的《合作协议书》及《股权置换及债务重组协议书》（下称《置换协议》），并要求吕中楼归还金海公司46%的股权。张新明提起诉讼是他认为吕中楼没有履行《置换协议》，构成了根本的违约。但吕中楼说自己并没有与张新明签订《置换协议》。
山西省高级人民法院一审判决认为，沁和能源公司返还张新明46%金海公司的股权，理由是工商局备案登记的沁和投资公司与张新明、张文杨、冯小林等七方当事人签订的《山西金海能源有限公司股权转让协议书》约定的股权转让价格过低，不是当事人真实意思表示
不服山西高院的一审判决，吕中楼向最高人民法院（下称“最高法”）提起上诉。2012年10月23日，最高法依据一份由案外人签订的《补充协议》做出判决，认定本案股权转让的价格偏低，并据此认定张新明没有取得相应的利益，进而判决解除金业公司与沁和能源公司签订的《合作协议书》，判决沁和投资归还张新明46%金海公司股权。
对于已经20年没有参加过个案专家讨论会的中国社会科学院教授梁慧星来说，参加此次的个案专家研讨会是因为实在看不过去了，“这样高级别的、如此糊涂的判决，如果再不出来说句话，实在是对不起法律的良心了，所以是我主动要求参加这个研讨会的。”
梁慧星说自己前十年在法院讲课，后十年当了人大代表，所以一般不会参加个案的讨论会。在一审判决之后，梁慧星向最高人民法院转了关于该案的材料，因为他觉得山西省高级人民法院一审的判决错误非常明显，“一审判决依据一份《置换协议》的复印件，作为认定事实和判决的依据，显然是错误的。”
他说，一审判决一方面认定沁和投资公司与张新明之间是股权转让关系，另一方面又根据《置换协议》，认定张新明是将其持有金海公司的46%股权投入到沁和投资公司，占沁和投资公司49%的股权。这种认定，不仅是挑战法律人的常识，也是在挑战人们的生活经验和常识。
中国政法大学教授李曙光指出，这个案子主要有程序和实体两个方面的问题。程序上，《置换协议》是复印件，且合同一方吕中楼否认签署了该协议，相关责任人裘晓红也已经承认“吕中楼”的签名是她通过剪贴复印的方式伪造的，二审法院虽然承认一审判决存在使用证据不当的错误，但是没有予以纠正，这显然是有问题的。
中国人民大学法学院教授张新宝认为一审法院以《置换协议》作为认定吕中楼违反及解除合同的依据不太合理，所以二审法院出来一个新招，就是以当事人之间所谓的“战略合作框架下的一系列安排没有实现”作为判决的依据，“这个审理思路就是有问题的，根据相关资料看所谓的整体安排根本就不存在。”
中国社会科学院法学研究所与国际法研究所联合党委书记、法学研究所副所长和国际法所副所长陈苏说，不能说双方有长期的合作关系，就把他们所有的法律关系都放在一起来审理。这在法理上和实际操作上都是不可行的。最高法对于这个问题的审理上没有把握好。
陈苏说，整个审理过程当中，最高法判决解除的是《合作协议书》，但是整个事实认定又以《战略合作协议》为基础。而且后来的判决又和《战略合作协议》没有什么关系，二审法院在这里犯了逻辑错误，“二审法院认为当事人之间有个《战略合作协议》，因此，在战略协议框架下所有的合同都是需要考虑的，这个是法院多管闲事，把所有东西都放在一起审了，因此，这样的认定作为案件判决的依据是有较大偏差的。”
本案能够申请再审
实际上，在两场讨论会中，专家们讨论的焦点始终是围绕着二审判决是否合理，包括依据没有关联的合同解除其他的合同，并判决股权全部归还；本案是否可以申请重审等内容展开的。
北京师范大学教授刘荣军认为本案可以申请再审，他的理由是，根据民事诉讼法规定的再审理由共有十三项，本案里可以再审的理由占到了其中的九项，“除了贪污受贿等情况以外，其他全部符合。尤其是事实没有查明，简直是颠倒黑白。这样适用法律，明显带有故意的成分，肯定是枉法裁判，这是法治倒退的体现。”
梁慧星则认为，二审判决书中只引用了程序法条文判决，而没有引用任何一条实体法的条文，这是前所未有的，“一审判决就没有实体法条文，只说为了公平，作为最高法院又重复了这一点，也没有说明根据哪一条法律进行判决，这怎么能让人服气呢？最高法院这样的判决，完全是不讲理，也不讲法律嘛！实在说不过去。”
此外，他指出，最高法院的判决对涉及案件的几份合同的真实性、有效性都没有做出认定，那法院判决的事实依据是什么？合同是不是案件的基本事实，合同是否成立？是否有效？是否履行？有没有违约情形？这些都是不是基本事实，《置换协议》到底是真还是假，真实的合同与虚假的合同法律后果是完全不同的，怎么能说真假一样，又判决解除，“二审判决中完全没有进行认定，这是典型的认定事实不清。”
“最高法院依据公平原则，做出判决，这是错误的。”梁慧星说，诚实信用原则是裁判原则，但公平原则不是裁判的规则，不能把违背公平原则作为判决的依据。我国的合同法对凡是不公平的情况，都有明确的法律规定，应当依法处理不公平的情况。
如合同法第53条显失公平的规定，就是说合同订立时显失公平，一年以内可以撤销，但超过期限就不能撤销了。还有最高法院司法解释说的因情势变更而解除合同，但是这也有个时间点，就是合同成立以后，履行完毕之前发生异常变动导致失衡才能用情势变更规则，“二审判决以利益失衡、符合公平原则等作为判决的理由，显然没有法律依据，看上去判决很有理，实际上是糊弄人的，是以公平作为借口做不公平的判决。”
根据梁慧星的说法，合同法上说的公平，不是一般的公平。合同法第四条规定了合同自由的原则。既然双方当事人都是商人，那么双方约定的就是公平的，只要不违法，不损害国家和社会利益，法院就没有权利干预，“一审法院糊涂，二审更糊涂。”
他说，如果煤炭价不涨，也就没有了这个案子。现在煤炭价涨了，才有了这个案子，“美国有一个禁反言规则，订合同后不能反悔，我们没有，但是我们的合同法很严密。即使要解除合同，要严格按照合同法本文由论文联盟http://收集整理的规定，不仅是退款的问题啊，还有损害赔偿的问题啊，对股权增值部分如何处理，涉及评估的问题等等。”
梁慧星觉得二审判决解除《合作协议书》，也没有法律依据。他解释说，合同的解除是有效合同的消灭。《合同法》第93条第一款规定了协商解除、93条第二款规定了约定解除、第94条规定了法定解除，但这些对本案均不合适。法定解除包括目的落空与根本违约，这些情况本案都不存在。所以，二审判决解除《合作协议书》没有找到任何一个法律依据，“没有法律依据就胡乱找个理由进行判决，这是枉法裁判。”
梁慧星还直言不讳地指出，本案一审判决是错误的，二审也同样是错误的，都是事实认定不清，法律适用错误，“我希望参加这个研讨会，提出以上意见，是因为这个判决是最高法院的判决，最高法院的判决对全国都是有指导作用的。这个判决颠覆了十几项法律原则和制度，如果下级法院都效仿这个判决—所有的合同都以价格卖低了、不公平为由解除，那法律关系就乱了，社会就乱了，社会稳定就不存在了，法治国家就很难实现了。我期望能通过参加这个研讨会，尽一个法律人的责任，挽救一下我们自己对法律的信念，挽救一下我们国家的法治。”
关于本案，清华大学法学院教授崔健远称，即使按照《战略合作协议》有若干项安排或者有其他几个合同，也要考虑主体与主体之间的法律关系和合同的相对性。他说，一定要区分法律关系，当事人到底是没有履行哪个法律关系中的义务，要弄清楚。最高法院的思路是把几个合同关系混在一起，来一个共同认定，这是不行的，应该要把法律关系区分开，“《合同法》规定合同可以部分无效或者部分解除，不能说一部分要解除就必须解除整个法律关系。”
“整个案件二审法院是主动出击。不考虑当事人的诉讼请求，而是一篮子全部审查，这个思路在程序上是有问题的。”北京大学法学院民法研究中心主任尹田称，二审判决在实体上的最大的问题是事实不清。
而关于法律适用的问题，尹田说，解除合同的法律依据法院也没有找到。解除合同，必须要找到法律依据。二审判决解除《合作协议书》的事由没有说清楚。违约违的是哪个约？就算要解除合同，判令返还股权，这样简单的处理合理吗？股权是营业性财产，股权的价值会发生变化，股权的返还究竟应该还多少才合适呢？营业性资产的解除处理没有考虑到股权现在的价值，增值情况，就等于是让出让人全部获得了，这就是不公平，“这个判决显然是失衡的。”
陈苏称，二审法院在判决股权返还上失去一个利益平衡。股权在经过一定期间后价值发生变化，如果返还应当经过清算，这个清算应当在判决中体现出来。五年前的转让不管它有道理还是没道理，五年之后它的价格已经发生了巨大变化。市场变化导致的股权增值，即使转让无效，因市场因素而增值的部分也应当归于受让人而不应当归于转让人。如果返还股权，二审法院应当判决进行清算，不能将增值部分完全判归转让方，这在根本上是不公平、不合理的。
他说，股权是特定物，总是在不断变化，这个有当事人的预期在里面，双方当事人愿意以更高的价格买，谁能管得着呢？因此，除了上市公司，一般股价没有什么市场价格。二审法院以所谓的市场价格认定涉案股权转让价格不符合市场价格，这种做法是缺乏最基本的经济常识的，这是有问题的。“法院实际上是支持当事人因为自己的错误而得到的利益。”
二审应该开庭审理
事实上，在这份最高人民法院的二审判决中，除了解除合同和归还股权，“股价”也是一个备受关注的焦点。尽管法院的判决主张是因“转让价过低，有失公平”而判决解除相关合同，从而要吕中楼归还张新明金海公司46%的股权，但关于这个问题，很多专家的看法却与法院的主张完全不同。
对于股价，陈苏的看法是，二审法院在计算股价方面也没有坚持一致的方式和原则。他说，在当事人意思自愿和自由的情况下，赠与都是可以，更何况还支付了对价。他觉得法院不应当替当事人定价，法院只能是在双方有争议的情况下给出一个客观价格。在这个案件中，当事人对于股价是没有争议的，“二审法院多管闲事、帮助当事人订价，就是有问题的。”
崔健远则指出：“关于股价低，显失公平的问题，不能光看股权转让款，还应看到沁和投资公司还付了其他的款。”他说，判断合同价款是不是公平，应当是以主观标准而不是客观标准去认定，就是说要尊重当事人的意思表示和约定，而不是客观上市场价格是多少。
如果两方都是公司，那不管是按照通常说的主观标准，还是按照客观的市场价标准，只要双方都认为这样的一个安排是合适的，就是公平的。现在法院以工商局备案的股权转让合同价格不符合现实，认定该股权转让协议不是涉案股权转让的基础合同关系，是不妥当的，“况且显失公平是可撤销合同的事由而不是解除合同的事由，张新明也没在一年内提出撤销合作协议，法院也没有按照撤销来认定。”
在崔健远看来，即使判决解除合作协议书，也不能判决返还46%股权。因为解除合同的一个后果是“恢复原状”，但目前这个原状已经不存在了，就是说，虽然同是46%股权，但其价值已经变了，已经不是原来的价值了，所以不能简单地判决归还股权。
毕竟沁和投资公司经过五年的投资经营，尤其是将过期的《采矿许可证》恢复了效力，才使金海公司的股权增值，即使张新明要求返还股权，也应当把增值部分减去，“恢复了采矿权，金海公司的股权才有了价值，如果就全部返还，这才真的是显失公平了。”
李曙光分析，虽然双方签订了一系列的合同，但每一个协议都有独立的效力，不能混为一谈。从《战略合作协议》到《合作协议》，到股权转让协议，包括后来支付股权价格、办理登记手续，可以认定沁和一方完成了对金海股权的收购，“尽管股权转让对价有争议，但是交易完成的事实是不容推翻的。”
关于股权交易的对价，李曙光说，一系列数据显示金业一方的经营存在严重问题，必须通过沁和公司多次资金投入和代为履行债务，才能走出经营困境。在这个背景下，金业一方通过出售公司股权换取公司经营延续，应该是一个合理的情况，“没有任何证据证明双方签订的合作协议不是各方真实意思的体现。”
“法院应该具有独立的、中立的立场。从协议来看，股权价格的确是当事人真实的意思表示。法院不管选择哪一种价格确定的方法，至少要说明这种选择和排除其他选项的理由所在，否则论证就没有说服力。”
北京大学法学院教授蒋大兴指出，法院只解除合作协议，不解除股权转让协议，无法达到股权返还的效果。因为战略合作协议也好，《合作协议书》也好，都没有载明股权转让的对价。
蒋大兴说，二审法院判决了将46%的股权都向张新明返还，没有事实依据。即使有一纸“情况说明”，最多也只能说明张文杨、冯小林是代张新明持股，如果张新明要接受返还股权，根据公司法解释第三条，还要经过一系列的显名程序。在这些显名程序没有完成之前，他只能以代理人的身份参与诉讼，不能直接以自己的名义起诉沁和投资公司获得权益返还，“二审法院必须将张文杨、冯小林列为当事人，直接判决沁和投资公司将受让自张文杨、冯小林的29%股权返还给张新明，显然是没有法律依据的。”
关于判决中代持股的问题。陈苏的观点是，在代持股关系没有解决的情况下，应当承认公司章程和工商登记对股东认定的有效性，因此张新明以自己的名义请求法院判决将张文杨、冯小林转让给沁和公司的29%股权返还给他，不符合代持股权的规则，法院的判决说不损害他人利益的说法是不周全的。
而综观整个案件，二审在提交了诸多新证据却没有开庭审理，也成为了专家们热议的焦点。张卫平认为，在整个案件中反映出的司法实践中的大问题，就是二审没有开庭审理。他说，法院在没有核实清楚事实的情况下不开庭审理，肯定是不符合法律规定的。民事诉讼法中规定，二审应当组成合议庭开庭审理，由此看出开庭审理是原则，不开庭是例外。最高院作为终审法院，更应该开庭。开庭审理民事诉讼基本原则的体现，也能够贯彻民事诉讼法的公平正义，“开庭审理是保证实体正义很重要的手段。”
梁慧星说，根据现有的情况看，二审期间，双方当事人向法庭提交了30多份新证据，有这么多新证据，就说明有新的情况、新的理由，当事人又要求公开审理，那法院就应该据此公开审理，“这个要求并不高，这是民事诉讼法的权利，最高法院不开庭审理一点道理都没有。”
在递交有关材料的时候，梁慧星还向法院提出“为了挽救法律的威信，维护法院的尊严，二审法院应当开庭审理”，要给当事人说话的机会，但二审法院还是没有开庭审理，这让梁慧星觉得有些失望，他认为二审法院完全是在糊弄法律，他说自己当时建议最高法院开庭审理，因为“阳光是最好的消毒剂”。
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