论文摘要 随着程序正义理念在中国的发展，辩护活动的焦点由实体性辩护向程序性辩护倾斜已成为法治国家辩护制度发展的基本趋势。程序性辩护在保护被告人的诉讼权利、制约公权力机关程序性违法行为方面将扮演着日益重要的角色。然而，我国程序性制裁制度的不完善、针对程序性违法行为的专门司法审查机制的缺失，以及我国两审终审制的内在缺陷，导致程序性辩护在我国刑事诉讼中生存空间狭小，难以发挥良好效果。因此，本文建议从完善程序性制裁机制、构建专门的司法审查机制、提高人民法院司法独立性等方面进一步予以完善。
论文关键词 程序性辩护 现状 困境 探索
一、问题的引出
2003年，云南省陆良县人民检察院以破坏生产经营罪对三名左姓被告人提起公诉。9月16日，陆良县人民法院对该案进行了开庭审理。庭审之后，陆良县人民检察院以本案证据有变化为由撤回起诉。10月10日，公诉机关再次以同样罪名重新起诉。陆良县人民法院先后于2003年12月8日和2004年1月13日两次对该案进行了开庭审理。在法庭辩论阶段，辩护人除了从实体上作了无罪辩护以外，还着重指出了本案“程序违法”的问题。理由是陆良县人民检察院在撤回起诉之后，“又以同一标的、同一当事人、同一理由向陆良县人民法院再行起诉，并没有什么新的事实和新的证据”。不仅如此，陆良县人民检察院的公诉人还以“物价需要重新鉴定为由，申请延期审理”，而法庭竟然当庭裁定“由于公诉人申请重新鉴定，本案延期审理”，这就意味着“公诉人将法律授予当事人与辩护人的权利越权使用”，“而法庭居然裁定延期审理，这也属于违法”。因为根据刑事诉讼法的规定，申请重新鉴定的权利是授予当事人和辩护人的。辩护人认为，“本案在起诉、撤诉、再行起诉、延期审理程序上均违反了我国刑事诉讼法的规定，在程序上是一起错案。”
刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释对撤诉、再行起诉、延期审理程序等问题作出了限制，以规范刑事诉讼过程中公诉机关及人民法院的程序行为。本案中，辩护人根据相关规定，要求认定公诉机关、人民法院在诉讼过程中的行为违反法定程序。
与传统意义上从实体法的角度出发，寻求被告人无罪或者罪轻之结局，目的在于从实体上反驳公诉机关的主张的辩护活动不同，上述案例中辩护人以程序法为依据，主张检察机关、人民法院的程序性活动违法的辩护形态在学界被称为“程序性辩护”。在这种辩护形态中，辩护方通常依据程序法的规定，向法院提出某种程序申请，或者直接就公诉机关的某种程序行为提出异议，要求法院就某一程序问题作出专门的裁判，其最终目的是促使法院作出有利于被告人的裁判，从而维护被告人的诉讼权利。
二、程序性辩护的理论基础
（一）公法领域中诉权对裁判权的制衡理论
一般意义上来说，诉权主要是属于民事领域的概念，然而从诉讼程序角度来看，诉权可理解为当事人将其诉讼请求诉诸法院的权利，刑事领域亦然。作为实体权利与诉讼程序之纽带的诉权，其实现必然通过当事人将其诉讼请求诉诸法院加以裁判，也即向法院提出诉讼主张，由法庭听取当事人的陈述，获得法庭就有关诉讼主张所涉及的实体问题作出裁判的效果。 在刑事诉讼程序中，“控辩裁”三方只有遵循了法律规定的正当程序，发生在刑事诉讼过程中的程序性活动才有意义。程序性辩护作为诉权的表达方式，离不开裁判权的保障，同时也构成对裁判权的有效制约。在法院审理阶段，通过围绕程序性申请所进行的辩护，能切实维护被告人的诉权，及时改善其在诉讼进程中的处境，最终影响到法院的裁判结果。从诉权和裁判权关系的角度理解，程序性辩护相当于被告人通过行使诉权来制衡法院裁判权的一种重要方式。
（二）程序性辩护是一种针对公权力侵权行为的权利救济方式
联合国1948年通过的《世界人权宣言》明确指出：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为提供有效的救济。”另外，对于行政机关所实施的具体行政行为，《行政诉讼法》赋予了被侵权者将其异议诉诸法院的权利。学界有观点认为，程序性辩护发生在刑事诉讼过程中，而行政诉讼属于行政法范畴，二者的根本属性不同。然而，公民的权利既有可能被侦查机关、公诉机关、审判机关在刑事诉讼过程中加以侵犯，也有可能被行政机关的行政行为所限。只要有公权力的攻击就应当有相应的私权利的防御，作为被侵权者的公民个人则应有权将侦查机关、公诉机关、审判机关的侵权行为诉诸法庭。从该角度理解，程序性辩护不单纯属于刑事诉讼领域的问题，而实际上与“行政行为合法性之诉”一样，属于被侵权者获得司法救济的一种方式。
三、程序性辩护的现状
（一）一审中的程序性辩护
1.当事人程序意识的缺乏导致程序性辩护未能普遍开展。德国法学家勒尔认为：“现代社会缺乏客观的被普遍认可的公正分配生活机会与风险的标准，因而在多数情况下，认同一个程序往往比认同分配结果本身来得容易。” 长期以来，在刑事诉讼过程中，被告人程序性意识不强，程序工具主义理念也导致被告人大多关注的是法庭对自身的定罪量刑，而往往忽略公权力机关在诉讼过程中实施的程序性违法行为所可能产生的不利后果。同时，刑事制裁的严厉性使被告人一般没有勇气通过积极的诉讼权利主张，维护自身的程序性权利，导致诉讼过程中公权力机关实施的程序性违法行为未能得到重视与纠正。
2.在对程序性辩护意见作出裁判的过程中，法庭无明确的证据规则可循。在任何形式的裁判活动中，法庭只要对控辩双方争议的事实作出认定，就必须遵循一定的证据规则。但是，针对程序性辩护意见，法庭一般不会启动独立的、专门的裁判程序，这就直接导致了就程序性辩护意见所展开的裁判活动没有独立的证据规则存在之空间。不过，对于大多数程序性辩护意见，一审法庭有时在法庭调查阶段也会一并进行相关调查，但是这种法庭调查适用的往往是刑事诉讼法中用以规范实体性裁判的证据规则，而这种规则对于程序性事项的裁判难以完全适用。 3.对于一审法庭就程序性辩护意见所作的裁判，被告方无专门的司法救济之保护。由于一审法庭既不在审前准备阶段对程序性辩护意见作出裁判，也往往不在法庭审判中就此作出专门的裁判结论，因此在被告方的程序性辩护意见未被法庭采纳的情况下，被告方无法就该裁判提出专门的上诉，而只能连同案件的事实认定和实体法律适用向上一级法院提出上诉。于是，针对侦查机关、公诉机关程序性违法的辩护意见，在一审法院拒绝作出裁判或者拒绝采纳之后，只能被纳入二审法院的审判范围。
（二）二审中的程序性辩护
1.不开庭审理导致就程序性辩护意见裁判之异议的上诉无法发挥实效。根据现行刑事诉讼法的规定，二审法院对于上诉案件的审理，在认为事实清楚、证据确实充分的情况下，可以不予开庭审理，而是通过阅卷、讯问被告人等方式进行。二审法庭了解案情的渠道，主要是一审法院移送的案卷材料、上诉状和书面辩护词。既然二审法院主要是通过查阅一审法院移交的材料来作出裁判结论，那么这种裁判结论又能与一审法院的裁判有怎样的实质差异呢？
2.二审法院即使采纳了程序性辩护意见，也极少以一审法院违反法定程序为由，作出撤销原判、发回重审的裁定。在司法实践中，二审法院对程序性辩护意见的采纳大体存在以下三种模式：一是将侦查机关、公诉机关、一审法院在诉讼过程中存在的程序性违法行为作为影响案件正确处理的主要因素，从而以案件“事实不清、证据不足”为由，发回原审法院重新审判。二是承认程序性违法行为的存在，但又不明确宣告相关行为无效，而是在对被告人的量刑上予以从轻考量。三是明确宣告一审法院的审理违反法定程序，影响案件公正审判，作出撤销原判、发回重审的裁定。应当说，程序性辩护在第三种情况下才算真正得到了二审法院的采纳。 而二审法院无论是将程序性违法作为影响案件公正处理的因素，还是以程序违法为由作出从轻量刑的裁定，都并不等于真正采纳了程序性辩护意见，更不意味着二审法院宣告程序性违法行为所衍生出的证据和裁决失去法律效力。
3.对于二审法院就一审法院程序性违法行为放弃程序性制裁的行为，被告方难以获得进一步的司法救济。中国实行两审终审的审级制度，对于任何一个经过上诉审程序的刑事案件而言，二审法院所做的裁判一般都是将发生法律效力的终审裁判。当然，对于二审法院所作出的生效裁定，当事人还可以通过申诉方式提起刑事再审程序，检察机关也可以提起抗诉，法院自身也可以启动审判监督程序。然而，中国现行的再审制度基本上是以纠正生效判决的“实体性错误”为宗旨的非常救济制度。从刑事诉讼法的规定来看，无论是检察机关还是法院，促使一个案件进入再审程序的主要条件，都是该裁判在认定事实或适用法律方面“确有错误”。但在原审法院仅仅存在程序性违法这一情况本身的情况下，案件进入再审程序缺乏足够的理由。因此，对于发生在二审程序中的绝大多数程序性违法情况来说，再审程序并不是一种可依赖的救济途径。
四、程序性辩护的现实困境
我国《刑事诉讼法》和司法解释已初步建立了非法证据排除规则和再审制度之后，相应的程序性制裁措施却未能普遍适用，其根本原因在于制度性保障的缺乏。没有一种与程序性辩护相适应的刑事诉讼机制和司法体制的保障，程序性辩护形态注定会在司法实践中陷入尴尬。
（一） 程序性制裁制度的不完善
刑事程序法治是规则之治，程序规则的明晰性、可操作性、结构合理性是衡量程序科学性的重要指标。 然而，在我国刑事诉讼法律条文中，能够作为程序性辩护法律依据的条文结构并不完整，且缺少实施性机制，导致被告方即使提出了程序性辩护意见，也很难促使法庭作出程序性违法行为无效之宣告。在庭审阶段，被告人及其辩护人尚可依据非法证据排除规则申请法庭将相应证据予以排除。但是，对于其他可能出现的如管辖权不当、未履行回避义务、超期羁押等程序性违法问题，被告方无从寻求诉讼程序内的制裁制度，于是程序性辩护无法发挥预期的效果。另一方面，在司法实践中，存在由提出程序性辩护意见的被告方承担证明责任的做法，显得不尽合理。2012年修订的《刑事诉讼法》第54条弥补了1996年《刑事诉讼法》中非法证据证明责任的空白，明确了证明责任的分配。毫无疑问，这一修订具有积极意义，但现行刑事诉讼法律条文中类似的问题仍然存在，尚需进一步完善。
（二）专门司法审查机制的缺乏
在我国，侦查程序实质上是由侦查机关主导的行政治罪模式，而检察院作为天然的刑事追诉机关，在审查起诉阶段不可能保持中立，这两个阶段不具有基本的诉讼形态。我国目前对程序性违法行为尚未明确纳入法院审判的范围之内，其不能成为法院的专门审查对象，这必然造成程序性辩护无法对法院的裁判活动产生有效的约束。于是，在缺乏法律明确授权的情况下，被告方所提出的程序性辩护意见不会引发法院的专门司法审查机制。英国法中司空见惯的“审判之中的审判”，美国法中十分重要的“审前动议程序”，都很难被移植到中国刑事诉讼程序中来。
（三）两审终审制的内在缺陷
从司法实践来看，二审法院主要是对一审法院的事实认定和适用法律情况进行审查，而对于侦查机关、公诉机关以及一审法院在诉讼过程中是否存在程序性违法情况，极少进行独立的司法审查，其直接导致了被告方的程序性辩护意见难以对二审法院的裁判产生实质性影响。另外，相对于二审法院而言，一审法院至少在法庭审理过程中给予了被告方当庭提出程序性辩护意见以及控辩双方就诉讼程序的合法性问题加以质证和辩论的机会，而二审法院对大多数案件所采取的不开庭审理的书面审理方式，决定了在二审程序中被告方的诉权对裁判权的制约效果要比在一审法庭上还要微弱。
五、探索与构想
尽管在司法实践中，程序性辩护的生存空间狭小，规范性不强，但通过程序性制裁制度的不断完善、专门司法审查机制的构建及人民法院的体制改革，程序性辩护亦能产生积极意义，更大程度地保障被告人的诉讼权利。
（一）完善程序性制裁制度的实施机制
我国刑事诉讼法存在的一个重要缺陷是缺乏程序性制裁方式的实施机制，这将会使程序性裁判机制形同虚设。纵观国际社会主要国家的立法，其程序性制裁方式主要包括非法证据排除、诉讼行为无效、撤销判决等。笔者认为，有必要根据侦查机关、公诉机关、审判机关侵权情况的危害后果，对程序性违法行为作出必要区分。对于违宪性错误，应视为最严重的程序性违法行为，直接对其宣告无效，其直接法律后果为导致该诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级。对于一般的侵权性违法行为，法院可经过对案情的综合考量，作出是否宣告无效的裁决。对于一般的技术性违法，可以考虑单独采用诸如民事侵权赔偿、行政纪律处分等制裁措施。
（二）构建针对程序性违法行为的司法审查机制
在我国当前体制下，除了非法证据排除、撤销原判发回重审，针对侦查机关、公诉机关、审判机关的程序合法性问题，没有专门的司法审查制度。基于对被追诉人权利保护的理念，构建针对侦查行为、公诉行为和初审程序合法性的专门的司法审查机制，在审前阶段使得程序性辩护进入专门的司法审查程序，并在一系列的审查、质证、辩论之后由法院作出最后的裁判，能够为被告方提供参与审查起诉程序的机会，使司法活动在国家公权力与公民私权利之间达到平衡。没有这种专门的司法审查制度，被告方的程序性辩护不仅不会引发程序性制裁，而且可能根本不具有存在的空间。
（三）提高法院的司法独立性
针对我国两审终审制对程序性辩护效果的消极影响，陈瑞华教授提出应建立一种专门负责对下级法院适用法律情况加以司法审查的第三审程序。增加审级固然是缓解程序性辩护在两审终审制下尴尬局面的一种思路，但审级救济同时也代表司法资源的消耗，对当事人来说则是司法给付的拖延 。事实上，程序性辩护之申请无法得到支持的重要原因之一是我国法院司法独立性的缺乏。在我国现行法院系统内部机制的框架下，下级法院向上级法院提出请示、上级法院对下级法院发布指示的做法普遍存在，这种行政化的司法体制建构，导致法院的独立审判权无法得到保障。正如美国学者汉密尔顿所说：“谁控制了法官的生存，谁就掌握了法官的意志。” 在法院无法完全做到审判权独立的情况下，审级的单纯增加也并不可能起到纠正原审法院程序性违法的实效。因此，笔者建议通过废除错案追究制，维护上下级法院之间的独立性，减少下级法院向上级法院请示、上级法院对下级法院指示的做法，这对于上级法院加强对下级法院的程序合法性之审查，促进程序性辩护功能的发挥将大有裨益。
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