[关键词]赌博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正当性
一、赌博的概念
各国法学理论界对于赌博这一概念的解释并不完全一致，但是对赌博的理解还是基本相通的。“赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。赌博简单地说就是用财物作注赌输赢。”目前担任赌博关系协会主任、被公认为研究赌博的主要权威保罗·贝灵格(paul bellringer)认为赌博是可以描述为“两个人以上协议赌博、赌注由输的人给付赢的人、结果具有不确定性、结果是由运气决定的、参与赌局”的一种活动。[1]
二、赌博的犯罪化与非犯罪化之争
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家长主义观念来源于“父亲最明白事理”的道理，人们期待父母对他们子女生活例如告诉他们必须吃什么，什么时候睡觉等进行干涉并认为这是合理的。[7]笔者认为家长主义要耗掉家长大量的精力，独生子女的此类家长可能是合格的，但是有十几个甚至更多子女的家长，要如此悉心照料每个子女的每件事需消耗的精力也就可想而知了，更何况要插手子女们自愿想干的事情。同样，要求国家耗费高昂的法律成本去控制公民自愿的行为，是得不偿失或者不现实的。
具体到赌博罪，说赌博是损害自己财产的行为或者是对基于同意的他人的财产造成损害的行为，国家使用刑罚这种手段，替一部分不能妥善地保管自己财产的人进行保护（财产犯说），自然是合理的应该的。但更多的人是能够妥善保管并且愿意自主处置自己的财产的，国家一旦干预必然会引起反感，不但要支付高额的管理费用，还要花费大量善后的成本，因此，拿起昂贵而笨重的法律武器来保护自己的合法权益并非总是明智之举。[8]
第二，力图用刑法约束社会公众的道德，以形成普遍遵守的公序良俗和良好的社会风尚，成本太大。
赌博犯罪化的学者认为，赌博行为违反了公序良俗，阻碍经济发展，滋生其他犯罪影响了社会秩序的稳定，因此造成巨大社会成本的消耗，必须进行严厉的处罚。公序良俗标准具有不明确性，几乎遍及所有的社会生活，介入国民生活的各个角落；伦理价值观具有多样性，每个人对何为公序良俗都有不同的理解，社会不仅应当宽容不同的价值观，而且要尽量尊重个人观念上的差异；公序良俗“时至今日，仍然处于一种非制度化、非系统化的状态，仍然靠一种较松散的组织结构（也只能靠这种结构）来发挥自己的功用。”[9]所谓的公序良俗也只不过是个模糊的概念。因此，要求刑法保护社会的公序良俗，就是要求刑法介入国民生活的各个角落，关注并尊重个体价值观的差异，并且小心翼翼地去保护一些模糊的不能定性的东西，这样必然会导致无限大的法律控制成本的消耗。
具体到赌博罪，以其侵害社会公序良俗，违反社会传统道德，侵犯社会风尚为理由而将其进行犯罪化，好比要求刑法不计成本地事必躬亲，进而取代道德的约束力、取代其他有效社会政策的效用，这是不划算不现实的。正所谓“刑罚是一种重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社会统治手段，将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且是在法的名义下强迫他人接受自己的价值观。”[10]还有 “刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”[11]
2.赌博的收益问题
赌博行为是可以有收益的。笔者认为，赌博不能说是毫无益处的，合理规制后的赌博业会给国家带来大量的税收收入，并且能够拉动旅游业的发展，提供一定的就业岗位，还能够起到防止出境赌博使赌资外流的作用，美国的拉斯维加斯和我国的澳门等赌城的繁荣深刻证明了这一点，因此赌博收益与否关键在于是否进行合理有效的管理。
三、结语
通过以上两派学者观点在法经济学视角下的阐释和对比，明显发现赌博的非犯罪化在法理上是存在正当性的，笔者也支持此种观点。还须澄清的是，笔者所讨论和支持的赌博非犯罪化并不等同于赌博的任意化，而是立法上的非犯罪化，但在刑法上不规定为犯罪，不等同于其彻底合法化，部分赌博行为应归入行政违法范畴，而刑事立法仍应保留有关赌博的规定。笔者认为，赌博非犯罪化毕竟是与我国的治党治国原则和社会传统道德观念相违背的，政府与大众在短时间内还无法转变观念。但只要能完善对赌博的法律规制，提高对赌博的运作管理水平，加强公益性色彩，为社会发展作出积极贡献，就能转变大众对赌博业的认识。传统观念并非一道不可逾越的障碍，我们的思想意识也会发生变化，就像当年被认为在
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