[关键词]动产担保;私力救济;公力救济;交易成本
[作者简介]张晓娟,重庆大学法学院环境与资源保护法博士研究生,重庆工商大学法学院讲师,重庆400044
[中图分类号]df51 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0071-07
担保是随信用的出现而产生的。信用的发生使交易活动产生了新的风险,担保的运用便是为了消除或减少这种风险,有关担保的法律制度同样要服务于这种目的。因此,保障交易安全是担保制度的基本价值追求。担保物权之基本功能是保障信用,其所提供的信用具有客观和确定的优点,能够满足债权人对债权安全的需要,从而实现债务人的融资担保目的。担保物权的存在使债权风险降低,在债权发生之时,债权人要求债务人提供担保,当债权届清偿期而债务人不履行债务时,债权人可以行使的不仅仅是基于债权产生的债权请求权,其可以径直行使担保物权,以特定担保物的价值使债权得以清偿。因此,对于债权人而言,担保物权的实现方式至关重要。为此,债权人所要评估的风险和考量的因素不仅仅是担保物的价值是否与债权相当,其更为关注的是,担保物权实现的可能性、实现的成本及周期等因素,当债务人违约时,这些因素直接关系到担保物权是否能按照其预期实现,从而保证其债权安全。
由于动产种类的不断翻新和价值增长,现代担保交易已经从单纯倚重不动产转向不动产和动产并重。在经济发达国家,动产已经成为担保交易的主要客体,动产担保成为担保制度规范的重心。担保物权客体范围的扩大要求在权利实现方式上相应地有所创新。快捷、高效、低廉的实行制度是实现动产担保物权的关键。综观各国和地区的法律实践,推进动产担保交易的核心问题在于能否有效地实现动产担保物权。动产担保物权的实现途径,不仅关乎债权人的利益,亦对债务人有相当影响,因债务人融资目的之实现取决于债权人的抉择。一旦债权人认为法律所提供的担保物权实现方式易导致其风险增大,则其可能拒绝债务人的融资请求;如果现有的权利实现方式成本过高,债权人必然会将这些成本转嫁到债务人身上,从而使担保交易的效果大打折扣。
一、动产担保物权的实现与交易成本
作为人类社会生活中一个不可分割的组成部分,交易成本在法律制度安排、纠纷解决程序和人们的实际法律行为中起着重要作用,是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的重要范畴。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。在市场交易中,交易主体可能需要支付的成本包括产权保护成本、信息发现和获得成本、谈判成本以及协议执行成本。根据科斯理论,当交易成本为零,则无论权利如何界定,资源皆可通过市场实现最佳配置。然而,交易成本为零不过是理论上的假设罢了。法律制度的存在之所以必要,关键在于合理的法律制度设计能够节约交易成本。从本质上来说,法律就是通过对交易主体之交易行为的调整从而实现了降低交易成本和促进经济发展的目标。如果由法律所规定的某种行为模式对正常的市场交易产生了阻碍,就应当以交易成本为标准进行法律制度创新和改造。动产担保物权人通过行使担保物权,以担保动产之价值获得债权的优先清偿,但动产担保物权的实现也是会产生成本的。因此,法律所提供的实现方式和途径应当尽可能降低费用,减少当事人的成本支出。
从动产担保物权的实现途径来看,包括公力救济和私力救济。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济不确定因素多,结果难以预测,判决相当程度上不具终局性且执行难。
在我国,执行问题既困扰各级法院,也是当事人对公力救济缺乏信心的主要原因。执行难使公力救济欠缺实效性。同时,公力救济高昂的成本也是当事人望而却步的症结所在。公力救济中,当事人诉讼成本主要包括诉讼费、代理费以及时间成本、机会成本、人力成本等等。司法实践中,诉讼费先由原告预付,若胜诉法院常径直判决败诉方向原告支付诉讼费,而不是将原告预付的费用返还后,再向败诉方收取。不难想象,面对败诉的债务人和法院执行的低效率。原告追讨预付诉讼费不是那么轻而易举的。何况,在动产担保物权的公力救济中,首先必须经由诉讼程序作出判决,动产担保物权人依此判决向法院申请强制执行,不但耗时费力,而且会大幅度增加费用支出,使交易成本居高不下。漫长的诉讼程序使当事人不得不耗费大量的时间和精力,还可能因此丧失其他的商业机会。理性的当事人在设定某项权利时,总是会评估权利行使所带来的预期收益和因实现权利可能产生的交易成本,如果交易成本过高,则当事人有可能会放弃交易,或者转嫁交易成本。因此,如果法律制度只提供公力救济途径,则债权人要么不与债务人交易,要么要求债务人承担因实现担保物权而支付的费用。无论哪一种选择,对动产担保交易的发展和经济的成长都是不利的。
学者对私力救济方式颇有微词,认为其是与落后、野蛮相联系的纠纷解决方式,将其界定为“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。因私力救济易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序,故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。但私力救济具有公力救济所不具有的优势——简便和快捷。对当事人而言,纠纷的处理和解决至关重要的是所耗费的时间,因为时间的长短往往直接决定成本的高低。私力救济不需要预付费,没有程序要求,故往往能够直达主题,具有便利性和直接性。禁止私力救济不仅可能增加当事人解决纠纷的成本,而且可能导致法律实践与表达的严重脱节,使市场交易受到重创。私力救济是通过当事人自身或借助他人,依私人力量来完成的,当事人可能付出的成本包括与对方当事人谈判的成本、实施强制措施的成本、实现权利的成本以及自力救济中侵犯他人权益而产生的成本。私人有充分的成本最小化动机,若交易成本超过公力救济成本则会选择公
力救济。而公力救济中的成本往往不是当事人自己能够控制的。由于追求收益最大化和救济的实效性,理性的当事人在私力救济时不会去触碰法律的底线,否则其将因此而产生负收益,即要付出违法成本。故当事人有足够的动力去避免在私力救济中侵犯他人权益,从而使私力救济在法律规范许可的范围内进行。
当事人在选择动产担保物权实现途径时,成本与收益的预期是基本动机。公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合乎程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。而私力救济是公力救济手段很好的补充,能够在一定程度上弥补公力救济的局限。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。因此,私力救济的存在,本身也能够促进公力救济的革新,降低公力救济成本,注重救济的实效性。同时,公力救济手段的法律强制力,能够有效提高私力救济解决纠纷、实现权利的可能性。缺乏公力救济的控制与威慑,私力救济往往也难以达到目的。
从动产担保物权的实现方式来看,主要是通过拍卖、变卖、折价等手段实现担保动产的交换价值,并以其清偿债权。当债务人到期不履行债务,债权人便通过行使动产担保物权,将担保债权之动产变现,以获清偿。但担保物的变现过程也是要付出代价的,即会产生交易成本。因而,动产担保物权的实现方式,应当尽可能地降低成本。在交易中,当事人是典型的实用主义者,什么样的权利实现方式更快捷便利、费用更低、更具有实效性,就会被当事人选择。故降低交易成本最好的办法就是给当事人更多的选择自由,允许其自行约定动产担保物权的实现方式。
二、动产担保物权实现途径之比较法考察
从大陆法系的情况来看,意思自治在担保物权的实现中受到较为严格的限制。首先,各国法律一般禁止“流质条款”,即禁止当事人约定届期债权未获清偿时,由担保物权人取得担保物的所有权。盖债务人借债,每多为急迫窘困之时,债权人乃利用此一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,得取得其所有权,获非份之利益,法律为保护债务人利益计,自须加以禁止。大陆法系的德国、法国、瑞士等国家均在民法典中明确规定流质条款无效。英国虽然没有明文禁止流质,但允许出质人以履行债务“赎回”占有。假如合同没有规定固定的偿款期,出质人可以随时赎回。这种规定在实质上起到了流质禁止的作用。
在担保物权的实现上,德国强调公权力的介入,权利不能私自实行∞。此立法之目的在于平衡当事人利益和节约磋商成本。在强制执行程序中,法院通过强制拍卖和强制监管方式使债权得以清偿。大陆法系许多国家和地区在抵押权的实行上并不过分强调司法的介入,而是主张意思自治。法国虽然未就抵押权的实现作专门规定,但其也未像德国那样明确规定抵押权之实现必须以强制执行方式实现,由法国民法崇尚意思自治性格不难推断,法律并不禁止当事人以协议方式处分抵押物。瑞士民法典也只指出担保物权的优先受偿特性,并未就权利实现方式作硬性规定。因此,当事人可以通过协商实现担保物权,协商不成可以诉诸司法;当事人亦可以直接申请强制执行。
与大陆法系的态度有所不同,美国法给予了当事人更多的意思自治空间。根据美国《统一商法典》第九编(以下简称“第九编”)之规定,如果有约定,担保物权人可于违约情事发生后要求债务人整理好担保物,并在担保物权人所指定的、且对双方当事人均属便利的地方交付于担保物权人。但债务人往往并不愿意配合债权人的要求,在此情形,债权人要么通过公力救济即司法程序实现对担保动产之占有,要么以私力救济来实现对担保动产的实际控制。所谓私力救济是指,当债务人违约时,债权人在不违反和平的前提下,不经债务人同意自行实现对担保财产的占有。所谓不“违反和平”系指债权人在实现对担保财产之占有时,不得与债务人发生任何形式的肢体冲突。债权人欲进人债务人的营业场所扣押担保物,需事前征得债务人同意,否则视为违反和平。在实践中,绝大多数债权人都会要求将担保物权人有权进入债务人之营业场所扣押担保物之条款写入担保合同中,在此情形下,债权人不经债务人同意至债务人营业场所扣押担保物,不构成“违反和平”。但如果债务人拒绝债权人带走担保物,可能引发双方肢体冲突时,债权人应停止自力救济。此时,债权人应向法院申请签发扣押担保物的令状,法院执行人员依此令状扣押该担保物并将其交与债权人,或者法院要求治安人员陪同债权人进行扣押,以避免当事人之间发生冲突。在美国,私力救济方式得以普遍推广,主要得益于法律规定一旦债务人不合作导致担保物权之实行进入司法程序,则该费用由债务人承担。与美国有着深厚法传统渊源的加拿大,亦认可担保物权人的自力救济。在实践中,债权人的自力救济引发诉讼的情况较少。这是因为,作为自力救济之主体,债权人一般都会尽可能避免使用过激手段而落人以“违反和平”的口实,从而引发诉讼;而若债务人不合作则可能承担强制扣押所产生的费用,而且如果债务人认为债权人的行为“违反和平”,则必须承担举证责任,若举证不力就得负担诉讼费用,通常这笔费用都是比较可观的。出于趋利避害的本能,当事人会尽可能在私力救济中避免“违反和平”。因此,自力救济并没有引发大量纠纷的产生。
为降低动产担保交易成本,第九编鼓励当事人以自力救济方式实现动产担保物权,然而当债权人的自力救济遭遇来自债务人的反抗时,其将不得不转向公力救济。债权人向法院提起担保物占有之诉,请求法院认可其有权占有担保物。在进行诉讼的同时,债权人通常会请求法院签发移转担保物占有的令状。但该令状并不直接将担保物移转给债权人占有,而是由州长实施占有。有的州规定在判决之前担保物一直由州长占有,但有的州则规定可以将担保物交由债权人看管。由州长实施对担保动产的占有,主要是为了避免法院判决之前由于担保动产的占有而引发的纠纷和冲突。一旦法院作出债权人有权对担保动产实施占有的判决,债权人即可占有担保动产,并依照第九编的要求对该动产进行处分,以清偿债权。
由于强调对私权利的保护,第九编规定动产担保物权的公力救济受到严格的程序限制,法院介入担保物的占有必须符合美国宪法关于剥夺公民财产须具备正当法律程序的要求。司法实践中,在担保物被移转占有之前,一般要求通知债务人,并给予其在担保物被剥夺占有前进行听证的机会,以对债权人移转占有主张之合法性进行抗辩。但若取得占有的程序满足以下条件,则可以仅仅在通知债务人而未进行听证的情况下移转担保物之占有:其一,担保物移转占有的令状须由法官而非书记员签署;其二,债权人须提交书面陈述,用以支持诉状中的对担保物实施占有的主张;其三,债务人须有权要求在强取担保物后不久举行听
证,以使其能有机会证明书面令状应予以取消以及强取之担保物应予以返还;其四,债务人须有权提出保证金,以重新获得担保物之占有的选择权;其五,债权人须提交保证金用以赔偿债务人的损失。
与私力救济相比,法律对公力救济的限制更为严格,这一方面是基于私权神圣的观念,另一方面则是基于对交易成本的考量。公力救济手段的存在,可以为当事人解禁纠纷提供成本预期,更好地促使当事人通过私力救济解决纠纷、实现权利。
三、我国动产担保实现途径之改造
我国担保法及其司法解释所安排的担保物权实行途径过分依赖于公权力,导致担保物权实现成本居高不下,影响动产担保交易促进融资之功能发挥。而新颁布的物权法又过于迁就已有制度,对动产担保物权的实现方式之规定并未突破现行规范之框架,难以担负促进担保交易繁荣之目标,故对有关法律制度的改造势在必行。
(一)充分发挥自力救济途径的功效
意思自治是民法的基本要求,是民法最为重要的价值理念。就本质而言,意思自治仅是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济角度而言,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。人格平等和意志自由是实现市场配置资源的前提。“市场具有中间人的作用,它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”自由经济学派认为,在完全竞争的市场交易中,理性人能够达成以下目标:第一,社会利益与个人利益最大化,在假定完全竞争的理想市场条件下,理性或经济人追求最大化、均衡、效率的天然冲动,会使他们之间冲突的经济利益由价格机制得以协调,因为理性人之间是平等的,交易的双方在交易中能自由决策,且掌握产品及其价格的完全信息,能依据自己对某种商品或服务合理期望的效用标准与生产者、销售者进行谈判,从而在双方都最有利的价格水平上完成交换。同时,尽管理性人所追求的仅仅是个人利益最大化,但在此过程中,“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标,而这一目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益,他经常促进了社会利益,其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。第二,使交易达到均衡,即因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式。第三,实现资源的有效配置。而所谓理性人是建立在这样一种假设上的,即任何市场交易主体,都具有表达自己意愿的自由和理性判断能力,其行为是合乎理性的。该理性的行为不受制于任何内在的规范因素(价值判断、工具性等)尽可能有效地行动,从而实现利益或消费效用的最大化。只有在人格平等、意志自由的前提下,交易主体才能够合理判断交易风险、作出正确抉择,从而通过交易实现利益最大化。因此,应当充分保障当事人在交易中的意志自由,最大限度地实现当事人意思自治。事实上,拓展当事人意思自治空间,鼓励自力救济,已经成为国际动产担保改革的发展潮流。
有学者指出,自力救济易滋生暴力事件,且当事人仅凭一己之判断去强制他人,难免感情用事,有失公允。在传统担保物权制度中。公权力的引入是为了衡平当事人之间的利益,避免担保物权人不当行使权利给担保人带来损害,故不允许担保物权人擅自处分担保物。然而,公权力既没有必要也没有可能解决一切纠纷。公力救济虽然具有充分保障债务人或其他利害关系人之优势,但其程序冗长,耗时费力,不利于担保动产价值最大化。实践表明,在现代社会私力救济依然是化解纠纷的主要手段。据调查,英国只有约20%的纠纷通过司法途径解决;在美国相似的情况同样存在;而在东方的日本和崇尚“和为贵”的
当然,秉承意思自治原则,当事人可以在担保协议中事先对违约后的担保财产自力扣押作约定,动产担保物权人依约定所为的自力措施被允许。为避免债务人以自力救济违反和平提起诉讼,债权人最好在担保合同中与债务人约定违约后可以自行占有担保之动产,并对占有的方式和地点作约定。为使担保物权人之自力救济手段能发挥最大功效,公力救济措施的科学设计是必不可少的。为交易主体提供成本一收益预期,是法律制度的基本功能之一。当动产担保物权人遭遇债务人抵抗而无法以自力占有担保动产时,其应能够通过简易程序诉请法院进行司法扣押,或者请求法院签发令状命令债务人将担保动产交付给担保物权人占有,而公力救济所产生的费用由债务人负担。不菲的公力救济成本会促使债务人慎重考虑是否与债权人合作,对公力救济的成本预期往往能够促成债务人许可担保物权人进行私力救济;而债权人为避免债务人就自力占有提起诉讼,也会谨慎行事,尽量避免违反法律关于保护债务人之规定,这能够在很大程度上避免因私力救济可能引发的冲突与纠纷。如此,动产担保物权人就能够于违约发生时,和平、迅捷地占有担保之动产,既节约了动产担保物权人的权利实现时间,又降低了权利实现成本。这对融资担保交易中的双方当事人而言,无疑都是利好因素:对债权人而言,即使债务人违约,亦能通过实现动产担保物权使债权迅捷地得到清偿;对债务人而言,动产担保物权实现成本的降低,意味着同样的动产可以担保更大的债权,可以争取到更多的融资。
(二)改造公力救济途径
在动产担保物权实现过程中,公力救济是必不可少的。如果法律不提供司法执行程序,则对债务人缺乏必要的压力,使其没有动力配合债权人的自力救济。这不仅会造成担保物权有无法实现之虞,而且由于债务人配合意愿不高,当事人就担保物权实现的磋商效果也差强人意,还会耗费大量的谈判成本,增加动产担保交易成本。因此,司法执行程序之作用不仅仅在于为当事人提供了一种实现担保物权的方式,还能够为当事人提供合理的预期,促使当事人之间的协商更有成效,即使是推崇私力救济的美国统一商法典亦不排斥司法执行。在动产担保物权实现上,公力救济存在的必要性是毫无疑问的。问题的关键在于如何合理配置公力救济手段。笔者认为,公力救济手段应当成为私力救济的必要补充,当动产担保物权无法通过私力救济实现时,当事人可以诉诸公力救济。而我国现行法所提供的公力救济途径存在着低效率、高成本等诸多弊端,相应的制度改革势在必行。
有学者认为根据担保法之规定,在我国抵押权人可以直接申请法院强制执行。笔者认为,这种观点有失偏颇。根据司法解释,当抵押权人和抵押人无法就抵押权的实现协商一致,则抵押权人只能向法院提起诉讼,请求法院确认自己的权利,并不能直接以抵押合同要求法院强制执行。根据我国现行法之规定,只有经过法庭审理作出的判决才能作为司法执行的依据。当事人订立的合同并不能成为司法执行程序的直接依据。因此,若担保人不合作,债权人只能无奈地踏上漫漫诉讼之路,历经冗长的一审、二审程序后,得到的只是一纸判决,欲实现权利还需启动强制执行程序。漫长的司法程序不仅增加权利实现成本,而且极可能在此期间发生担保动产贬值和债务人不适当处分担保物等不利于担保物权的情况,致使债权人通过行使担保物权实现债权清偿的期望落空。我国现行法所设计的公力救济途径,不仅造成了担保物权的实现成本居高不下,而且使担保交易呈现效率低下的态势,这既不利于担保物权人权利的实现,又不利于动产担保交易的发展。
在市场经济条件下,资源主要通过市场进行配置,因此,有效率的资源配置就成为交易的主要目标。财产权有第一次分配和第二次分配,第一次分配是通过法律、命令、习惯法、判例等形成财产权结构,第二次分配则是通过契约或法律行为对资源配置作进一步的调整。根据科斯理论,判断财产结构是否符合资源配置效率,不是从第一次的分配结构着眼,而是根据第二次调整来下结论。在每个人都是“理性的经济人”的假设前提下,满足以下两个条件时,资源配置最优:(1)财产归属明确,其所包含的各种行为可能性均得自由移转,即处分自由;(2)有关权利移转的信息、协商等交易成本以及实现权利的请求、诉讼等成本为零。但是,交易成本为零只能是人们的一种美好愿望而已。当事人要进行交易则必须要获得有关交易的足够的信息,必须就交易进行磋商,这必然会产生交易成本,而交易成本的高低将直接影响当事人交易与否,如果交易成本过高,当事人就会放弃交易。因此,法律制度的设计应当着眼于尽可能地减少交易成本,促进交易以实现资源的有效配置。就动产担保物权实现而言,不存在财产归属的困扰,因此,左右当事人交易意愿的主要是交易的成本。我国的担保物权司法实行程序设计使得担保物权人必须为实现权利支出高昂的诉讼成本,同时,还得面对来自担保人的道德风险,这无疑会大大降低当事人进行动产担保交易的积极性。一方面,为规避风险,债权人往往会寻求更多的保障,这对债务人而言通常意味着层层的融资障碍;另一方面,为维护自身利益,债权人往往预先将公力救济途径所带来的高成本转嫁给债务人,即将这些成本计入担保债权,这意味着债务人实际获得的资金大大低于担保物的价值,动产担保交易的效果大打折扣。实践表明,高昂的实现成本是影响我国动产担保交易蓬勃发展的主要原因之一。
为充分发挥动产担保交易在现代融资中的作用,相关制度设计应当尽可能地缩短权利实现时间,降低交易成本。笔者认为,可以考虑针对动产担保物权的公力救济设计专门的简易程序。其实,如果当事人仅仅不能就担保物权实现方式协商一致,而对担保物权的存在并无争议,那么,就完全没有必要要求其按照普通程序进行确权之诉。效率是现代动产担保交易的生命,是其活力源泉。因此。动产担保物权的实现必须注重效率。发达国家的经验表明,司法执行的程序复杂、效率低下是妨碍现代动产担保交易的一大硬伤。为此,许多国家简化了动产担保物权实现的司法执行程序,促进了动产担保物权便利、快捷地实现,为充分发挥动产在融资担保交易中的作用提供了助力。故我国相关立法亦应从提高担保物权实现效率出发,改造现有的公力救济程序,对动产担保物权人无法就权利的实现方式与债务人达成一致意见的,允许权利人直接向法院申请执行令状,而法院无须对案件事实进行审理和裁决,径直以令状扣押担保物。为保护债务人利益,立法可以规定在法院扣押之日起一定期限内债务人可以提出异议,一旦该期限经过,债权人可以处分扣押之担保物。同时,为避免简化程序引起当事人之间的冲突,导致社会成本的增加,应要求债权人在申请法院直接扣押时提供担保。若债务人在规定期限内的抗辩成立,则债权人须赔偿因直接扣押而给债务人造成的损失。 整理
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