民法典的编纂全面了解民众关注的(如何看待民法典的编纂)

中国论文网 发表于2022-11-12 00:33:12 归属于法学论文 本文已影响410 我要投稿 手机版

       中国论文网为大家解读本文的相关内容:           

 我国民法典编纂是否需要一次民事习惯调查,这个问题,在民法典编纂的讨论中,时隐时现,却始终没有系统地提出来。相反,一篇颇有影响的网上论文提出:民事习惯在我国已近乎绝迹,民事习惯调查对于中国民法典编纂毫无意义 〔 [1] 〕。对此,笔者感到惊讶。如果这一观点是我国民法学界的主流观点,说明学界对民事习惯调查的目的、内容和方法都存在重大误解。而这种误解,与学界对于民事习惯调查的研究尚嫌薄弱的情况是有联系的〔 [2] 〕。因此,关于民事习惯调查的涵义,以及对民法典编纂的意义,实有认真讨论的必要。笔者因搜求近代民法史资料,接触到清末民初两次全国性民事调查活动。其中,民国时期的民事习惯调查报告已整理出版,〔 [3] 〕清末安徽省民事习惯调查报告录也已整理并即将公布。〔 [4] 〕在对这些历史文献进行梳理和研读中,笔者渐渐对民事习惯调查对民法典编纂的必要性,以及民事习惯调查的目的、对象、方式和意义等方面产生了粗浅的认识,现不揣浅陋,以质方家。

  一、民事习惯调查对民法典修纂的必要性

  在讨论民事习惯调查的诸多细目之前,有必要先对民事习惯调查的必要性作出评价。民事习惯调查的内容,几乎与民法典的内容一样广泛,限于篇幅,势不能按内容逐一论证,且也无需逐一论证,故采例示的方法。

  首先,可以观察民事习惯对身份法的影响。我国《继承法》第10条规定,法定继承人的第一顺序是配偶、子女、父母,第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。这一顺序,基本上承袭了古罗马《优帝新敕》以来的传统〔 [5] 〕。不同的是,1、我国将配偶排在第一顺序,而新敕中没有提到妻子的继承地位。按古罗马大法官法,一般来说,如果没有法定继承人,妻子可占有遗产。但妻子生活困难的,则可参加任何顺序的法定继承人的继〔 [6] 〕。2、《优帝新敕》在继承顺序的区分上更为细致。它将法定继承分为四个顺序,第一顺序为直系血亲卑亲属;第二顺序为直系血亲尊亲属和全血缘的兄弟姐妹及其子女;第三顺序为半血缘的兄弟姐妹及其子女;第四顺序为其他旁系血亲。而我国继承法中,直系血亲中的一等亲不分尊卑,为同一顺序。3、《优帝新敕》的法定继承范围更广,它的第二顺序继承人,不但有兄弟姐妹,还包括兄弟姐妹的子女。它的第四顺序继承人,包括被继承人的伯、叔、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹及其子女。而我国继承法将旁系血亲的兄弟姐妹规定为法定继承人时,不承认兄弟姐妹的子女的法定继承权。除了以上区别外,还有一些不同时代的伦理观念所引起的差异,如全血缘与半血缘兄弟姐妹的顺序有别等。不再赘述。

  问题在于上述区别的第三点。我国继承法何以要否认兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定继承权,以笔者所见,没有学者给出一个明确的解释。不过,根据继承法对法定继承人的排序,可以分析出其中暗含有罗马法的亲等计算法。其中,第一顺序的子女、父母均为直系一等亲。而第二顺序中的兄弟姐妹属于旁系二等亲,祖父母、外祖父母则属于直系二等亲。因此,是否可以推测,我国继承法依据罗马法的亲等计算法,只承认二等亲之内具有法定继承权,其他亲等的亲属则排斥在外。这仅仅是推测,一方面,缺乏相关立法资料的证实。另一方面,我国没有亲属法的一般规定,也就是说,实际上没有自己的亲等计算法。但无论如何,继承法排斥兄弟姐妹的子女进入法定继承顺序,是值得商榷的。

  这是因为,继承法的继承顺序,并不是一个可以通过移植其他国家的相关制度就能解决的问题。一个民族国家的继承法规定的继承顺序,应该体现这个民族长期以来对亲属关系的认同程度。因此,法定继承顺序直接与亲等制有关。而亲等计算法,则首先是民族习惯问题。各民族都有自己的亲属习惯,哪些亲属与己身更亲近,哪些亲属与己身疏远,并不是通过强制规定就可以解决的问题,而是需要得到民族习惯的认同。在这方面的习惯,只要不违背自由、平等这些现代伦理,法律就没有扭曲习惯的必要。因为,现代法还需要是一个体现人性关怀的法,私法自治的另一个含义就是,只有在私法领域内尽可能的排斥强制干涉,才可能营造出一个体现人性关怀的法制环境。

  而我国的亲属制度,特别是亲疏关系应如何判定,已经成为这个号称礼仪之邦的国家里一件说不清、道不明的事情。我们丢弃了自己的亲等制,而其他民族的亲等制又与我国的亲属习惯扞格不一。以上例来说,兄弟姐妹和他们的子女,与己身的亲疏关系如何。在现代中国成了一个问题。按罗马法亲等制,兄弟姐妹为旁系二等亲,侄子侄女为旁系三等亲,这样,如果我国采罗马法亲等制,己身与兄弟姐妹的关系,就亲于侄子侄女。但在人们的习惯中,侄子侄女是很亲近的。人们无法理解,在没有法定继承人时,为什么被继承人的侄子侄女不能参与继承。这与中国习惯上的亲属关系和继承惯例均有抵触。就在20世纪初,中国人还在适用自己的亲等制——丧服制。按《大清律例》的“丧服图”——这是当时即使没有看过该图的每个中国人都心领神会的制度,期亲是服丧等级中仅次于斩衰(父母)的亲属,它包括长子及长子妇、众子及众子妇、嫡孙、伯叔父母、未出嫁的姑、兄弟及未出嫁的姐妹、侄子及未出嫁的侄女〔 [7] ]。这些亲属,在丧服图中,形成一个离己身最近的下封口的大半圆,是仅次于己身父母的最近的亲属,侄子侄女赫然其中,其地位与儿子、嫡孙相同,这已可见侄子侄女与己身的亲近程度。由于古代中国的遗产承受制度,必须昭穆有序,即尊亲属不能承受财产,兄弟姐妹也不能相互承受,所以,一旦己身没有子女,直接承受遗产的,就是嫡孙或侄子。这又可见侄子在亲属圈和传统继承制度中的重要性。

  但就是在中国近代亲属制中如此重要的亲属,却被排除在《继承法》的法定继承人顺序之外,怎能不让人感到困惑。这里的意思,并不是提倡将丧服制作为今天亲属法和继承法的立法依据。不过,将丧服制的内容一概视为封建糟粕,却显然不是客观的态度。因为,该制度作为国家制度虽已废除,却很难说其体现的某些中国人的亲属观念也发生了变化。关键是,即使发生了变化,那么,发生了哪些变化,中国人今天的亲属习惯或亲属观念究竟如何,比如,没有直系血亲时,又没有兄弟姐妹时,人们对侄子侄女继承自己的遗产是否认同,对这个问题,法学家们很难说清楚。说不清这个问题,民法典中的法定继承人顺序的漏洞就得不到合理的修正。说不清这些问题,立法者也无法修纂亲属法中的亲等问题。〔 [8] 〕

  亲等、继承顺序如此,其他众多的人事法律关系,又何尝不是,如,是否规定辈份、是否采纳婚约,家庭财产如何分配、是否需要亲属会议等等,都不是仅凭国外立法例即可断言。可见,民事习惯对于人事法的编纂何等重要!

  其次,再来看看财产法。有学者会认为,一个民族社会,亲属和继承是最体现其特性的方面,以亲属、继承为例说明民事习惯的重要性似嫌片面。就让我们以民法制度中共性较为突出的债法制度为例。

  德国民法典债法第281条规定了代偿请求权制度,所谓代偿请求权,是债务人履行不能时,不能的事由,有可归责于第三人的故意或过失,因此,债务人可对第三人行使赔偿请求权。于此时,德国民法赋予债权人有请求债务人让与从第三人所得的赔偿价额,或让与其对第三人的赔偿请求权的权利,这项权利,即代偿请求权。如果把这一制度还原到现实生活中,可能更易理解。比如,甲与乙约定,至某日到来时,应交付某房屋一所,但该房屋于某日到来时,因乙的朋友丙在房屋玩耍时疏忽大意,致使房屋失火,片瓦不存。此时,房屋因客观地灭失,已经构

成履行不能。甲于是向乙请求不能履行的损害赔偿。但因丙对履行不能有过失,所以,乙享有向丙请求损害赔偿的权利。于是,丙向乙赔偿了其应该赔偿的价额。此时,如果承认代偿请求权制度,甲即可直接请求乙向其交付丙所赔偿的价额。

  就是这样一项属于债法总则的制度,是否应为我国民法采用,学界意见从来不一。实际上,该制度在理论上并不复杂,要坚持写进我国将来的民法典中,自然不是难事。如“ 中国民法典立法研究课题组”起草的《 债法总则编条文建议稿 》第 741 条规定:“因第三人的原因造成债务人不能履行债务的,债务人对于第三人享有损害赔偿请求权时,债权人可以请求让与该请求权或者交付已受领的赔偿物”。如果这一条文能够通过,那么,当客观履行不能的情况下,债权人即可越过债务人,直接向第三人请求赔偿。这是因为,在客观不能时,债务人可能遭受巨大的损失,很可能因经济现状而不能完全的、及时地对债权人进行赔偿。而通过第三人的赔偿,既可以简化手续,当第三人不能完全赔偿时,债权人尚可通过请求债务人的赔偿来弥补损失。这样,更好地保护了债权人的利益,同时兼顾了保护无过错债务人的利益。

  同时,不采纳该制度,对社会生活也并不会造成大的影响。我国合同法就没有采纳该制度。我国合同法第121条的规定,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”按照这一规定,第三人造成了债务人履行不能时,债权人只能向违约方行使赔偿请求权。违约方赔偿后,再向第三人请求赔偿。但是,按照合同法的规定,仍然存在债务人的不当得利的问题。实际上,代偿请求权的目的,就是为了防止债务人的不当得利。但按现行《合同法》的规定,却没有兼顾到这一问题。

  总之,是否采纳该制度,表面上是债权人和债务人之间的利益衡量问题,实际上涉及到观念认同的问题。因为,债权人和债务人在制度设计时,都是一个抽象的概念,无所谓平等与否。也不存在需要对任何一方作特别的照顾。实际生活中,当出现这种情况时,事实上的弱者,既可能是债权人,也可能是债务人。立法者无论采纳代偿请求权制度与否,都不可能要求该制度的运用在个案中达致完全的公正。

  如果不能从利益衡量的角度,那么,应该怎样评价这一制度呢?我觉得,以往的讨论,忽略了民事立法的一项重要价值,即,民法应该是体现人性关怀的法律。

  一说到价值,总显得抽象。而人性关怀,似乎更加不可捉摸。但只要联系到某个具体的民法制度,人性关怀是否能够体现,却是一个非常实在的东西。仍以代偿请求权制度为例,假设民法制度与民事习惯调查相悖时,情况如何。

  假设一

  如果民事习惯调查的结果显示,当债务人客观履行不能时,有可归责第三人的故意或过失,民事习惯上,债权人可以直接向第三人请求赔偿,作为填补债务人不能履行所带来的损失。此时,假设民法典偏偏不设置代偿请求权,而是象《合同法》第121条那样,规定债权人必须先向债务人请求不履行的损害赔偿,再由债务人向第三人请求赔偿。而如果第三人的赔偿构成债务人的不当得利,债权人则只能再提起不当得利之诉。或者,民法典偏偏规定,此时的债务人可以完全免责,债权人不能向债务人请求不履行的损害赔偿。可以想象,当法律如此安排时,发生此类纠纷后的债权人,将会如何的委屈。

  假设二

  如果民事习惯调查的结果与第一种情况相反,民事习惯认为,债权人只能向债务人请求不履行的损害赔偿,至于债务人对第三人的损害赔偿请求权,那是债务人和第三人之间的自由,债权人无权干涉。而此时,民法却偏偏设置代偿请求权,使债权人可以越过债务人向第三人行使赔偿请求权。则代偿请求权这一制度,不但对于第三人、债务人都已变得不可理解。且债权人即使获得赔偿,也在情理面前,显得极为尴尬。

  从假设的两种情况可见,这些假设的习惯与可能相悖的民法制度,差异只在毫厘之间,而且,民法典无论采何种制度,并不是不能解决同类纠纷,且在逻辑上无可非议。如,安排债权人只能向债务人请求赔偿,只有债务人构成不当得利时,才能请求不当得利之诉。这虽然有违诉讼经济原则,但逻辑上却很清楚。至于方便与否,要看是方便债权人还是债务人,或者第三人,如果没有习惯作参照系,方便一说,也无从谈起。



  很显然,在这类民事纠纷中,泛泛的利益衡量方法,无从插手。真正的方便只能是以中国自己的民事习惯为依据。这是因为,民事习惯虽没有什么精致的价值论作为支撑。但民事习惯本身就意味着,“一贯如此”。或者,唯这样才让人觉得方便或合适。在没有特殊的理由时,民法尊重这些习惯,让人们继续地“一贯如此”,让人们继续地感受到这样方便或合适,这就是对人性关怀的体现。而如果在这些民事纠纷的解决方法上,坚持自己的设计高明一等,偏要强加于人,其结果,是在一些民事诉讼中,一方当事人赢得官司,却输了情理,另一方当事人和旁观者则均感到委屈。而双方当事人虽然都觉得窝囊,却又说不出原因。

  在一部民法典中,像上例这样的存在着多种立法例的情况,任何一个民法学者都可以开出一个长长的索引。每一个民法学者,在平时的学术探讨中,都可以坚持某说,并且列举出若干条理由和解释。但立法却不是最优而是“合适”的问题。遗憾的是,没有调查之前,民间在习惯上的理解,谁也说不清楚。“合适”一说,无从谈起。古人说,立法者应当保持“战战兢兢”、“如履薄冰”的心情。就是指的这种又想“参酌民情”,又无所适从的情况。可见,判断哪个学说更优、更符合逻辑、更符合伦理价值,倒是属于相对容易的事。如何让民法真正地体现对人性的关怀,真正让老百姓感到方便,从而也是从根本上体现私法自治的精神,才是较易忽略的问题。

  总之,民事习惯调查是配合民法典编纂的一项重要的前期工程。对于民法典编纂来说,不是民法典某一编章与民事习惯有牵连,而是如果要修纂一部优秀的民法典,必须以本民族的民事习惯为依托。没有民事习惯调查,我们的民法典起草无异于盲人骑瞎马。有学者认为,中国的民事习惯所剩无几。我的看法是,一方面,这是误解了民事习惯的内容、意义和调查对象,把落后的民风民俗等同于民事习惯。实际上,为民法典编纂而准备的民事习惯调查,是以特定的私人关系和纠纷作为调查的内容。它所关心的不是泛泛地描述民风民俗,也不是要去对人们的行为模式或社会现象作出解释,它只对可能成为民法典规范对象的民事关系进行解释,包括这些民事关系在习惯中的发生、变更或消灭等内容。它还要对民法典可能采纳或否定的民事惯例或习惯做法进行分析,包括这些惯例或做法的范围、效力等内容。因此,尽管可能与社会学的调查内容有所重合,却没有社会学田野调查的内容广泛,而在自己的调查领域,其视角与整理方法,与田野调查也迥然不同。另一方面,误解的造成,与现在还没有展开调查工作,甚至没有任何准备工作也有关系。没有调查,当然发现不了问题。

  为了进一步与社会学、民俗学的田野调查划清界限,以下就民事习惯调查的目的、范围、对象、内容、方式等方面作出讨论。

  二、民事习惯调查的定位

  (一)民事习惯 ≠民俗、惯例或习惯法

  由于民事习惯调查中的“习惯”二字,使得太多的人将民事习惯调查所说的“民事习惯”直认为民风民俗、惯例或习惯法。正是这种认识,支持了民事习惯调查对于民法典毫无意义的观点。但需要明确指出的是,民事习惯调查中所谓的“民事习惯”,与民风风俗

的差别是巨大的。惯例和习惯法尽管属于民事习惯调查的内容之一。但二者在民事习惯的内容中所占比重较少。

  首先,可以观察一下民事习惯与民风民俗之间的区别。在清末的习惯调查中,有一个情况是受人忽略的,即民事习惯调查和民风民俗调查不同。

  其次,民事习惯调查中所谓的“民事习惯”与惯例也有区别。惯例是那些在某一民事关系或行业领域中较为固定的、成熟的做法。比如,在民国时期的我国大多数省份,缔结房屋租赁关系时,承租人需要向出租人缴纳一笔押金,也称押租。押租的数额大约是半年或一年的租金,在承租人没有过错的情况下,退租时,出租人应将押租退还承租人。这里,押租就是承租关系中的一种惯例。对于这一惯例,虽然民国民事习惯调查报告录中已经作了详细的记录,但《民国民法典》并没有认真地对待该惯例,从这一意义上来说,《民国民法典》关于租赁合同的规定,没有有效地反射中国的民事惯例。而这一惯例是否仍存在于今天的中国社会,则需要进一步调查。像押租这样的惯例,仍有存在于中国的一些民事关系或财产关系中,但我们却熟视无睹。例如,在中国家庭中,子女虽已过成年年龄,但父母往往仍负担其教育费用。子女结婚时,则负担其结婚部分费用或更多的费用。这种习惯,与中国古代家庭财产的共有观念有着直接承继关系。如果不承认这种家庭财产共有习惯,规定子女年满18岁后,与父母之间的财产往来即成立债权债务关系,实悖情理。

  然而,民事习惯并不仅仅由惯例组成。除了惯例以外,民事习惯的主要内容包括:

  1、民族社会中存在的民事关系。如在木匠、铁匠、陶瓷、修理、理发等许多行业中,均存在着一种学徒契约,即学徒与师傅之间以传授和学习手艺为目的的契约。学徒契约的成立可能是有偿的也可能无偿的,学徒学习期间应承担帮助师傅工作以及处理杂务等义务,师傅则应承担传授手艺的义务。这种契约关系不同于现代教育或培训合同,但必将在较长时间里存在于中国民间社会,理应成为民事习惯调查的内容。当然,除了这种契约关系外,无论其他国家民法典是否规定,各种契约关系、物权关系或亲属关系都属于民事习惯的内容。

  2、民事纠纷的解决方法。民事纠纷的解决方法类似于惯例,但不像惯例那样已经固定化。它是民事习惯调查的主要内容,这是因为,在确定了某一需要调查的民事关系后,存在于该种民事关系上的各类纠纷,究竟在本土社会中是以何种方法加以解决,对于民法典起草有着重要参考的价值。以清末安徽省关于保管契约的调查为例,在保管契约中,所有权人和保管人可能在保管物的维修费用上发生纠纷,在安徽省,大部分地区是由双方协议而定。但( 1 )庐江县的习惯是,有协议的从协议,无协议的,维修费用归所有权人承担;( 2 )怀宁、太平等县的习惯是,不动产的维修费用由保管人承担,动产维修费用由所有权人承担;( 3 ) 潜山、太湖、宿松等 10 余县的习惯是,无论动产、不动产,其维修费用皆由保管人承担;( 4 )婺源、歙县等地习惯,则是小修归保管人,大修归所有权人;( 5 )

  祈门、无为等县的习惯,是保管人先垫付维修费用,所有权人在取回时算还;( 6 )当涂县的习惯,是维修费用均由所有权人承担。

  可见,这些习惯本身仍有随时间或地点不同而变动的可能。它们仅仅是一种民事关系中某种纠纷的解决方法,缺乏惯例的固定性,但正因此也才具有调查和评估的必要。它们的重要性绝不亚于其他国家在该类问题上的立法例。对这类习惯的调查结果,与其他国家的立法例一样,都将成为民法典编纂时的重要参考资料。至于如何折中得当,参酌适宜,删繁就简,则是民法典起草人的任务。

  最后,民事习惯与习惯法也有较大的区别。习惯法,往往具有以下特性,即地方性、共识性、体系性和强制性。所谓地方性,是指该种习惯在特定的时间范围内,已经成为某一地域内人们所熟悉的知识,但该种习惯对于其他地域内的人们却是陌生的;所谓共识性,是指该种习惯在特定的地域中已经为人们连续地、重复地运用;所谓体系性,则是指该种习惯并非单一的、孤立的存在,而是作为一种规则体系,对当事人关系的成立、履行、存续、消灭、责任分配等都可规范或指引;所谓强制性,则是指该种习惯已经受到国家权力或社会权力的默认或承认,并有优先适用的效力。如清代的土地永佃制,其地方性体现在不同地方可能存在“一田二主”、“一田三主”甚至“一田四主”的情况。而共识性则体现在特定地域内的租佃关系已经广泛地为人们所运用。其体系性则表现在人们进入永佃关系中后,可以有效地采用该种习惯中的各种规则来实现权利和承担义务。强制性则体现为在没有合适的理由时,该种习惯的违反者将承担社会评价降低甚至败诉的后果。

  很明显,习惯法也属于民事习惯调查的内容,因为如果存在着某种需要民法典加以关注的习惯法时,无论民法典肯定还是否定之,都需在调查的基础上加以判断,如典权就是一种现在仍然存在的效力较强的习惯法。但是,习惯法调查在民事习惯调查中所占分量是有限的。甚至可以说,应该避免一个误区,即民事习惯调查就是习惯法调查。更应该避免这样一种认识,即只要能在民法典中写进一两个本土社会中的习惯法,就算是一部有民族特色的民法典。从上文关于民事习惯与惯例的分析中已经可以看到,民事习惯调查重视的是,那些可能出现在任何一个民族社会中的民事关系或民事纠纷,在本民族社会中究竟有多少解决方法,这些解决方法,哪些是更合理并应采纳,或至少值得参考的。只有调查清楚了这些解决方法(它更是一种民间的智慧),才能使我们的民事立法彻底摆脱在他国民法的笼罩。

  (二)民事习惯调查的定位

  民事习惯调查,是特指为了修纂民法典,针对可能成为民事法律关系的民事关系,和可能成为民事法律规范的民事惯例或解决方式等内容,组织的在民族国家范围内的大规模的问卷调查。民事习惯调查的目的十分明确,就是为了给修纂民法典提供参考。调查工作的展开,调查对象的确认,调查范围的划定,调查方式的选择,都是由调查目的而决定。

  它与社会学调查不同,社会学调查的目的是为了解释社会现象、社会结构和行动模式等问题。民事习惯调查没有这样宏大的目标。它只是为了给民法典提供参考。因此,它不试图解释为什么存在这样或那样的民事习惯,它也不试图解释当下存在的习惯,将往什么方向发展。同时,在横向方面,它也不试图解释这些民事习惯与社会生活、经济结构以及观念形态有何联系。比如,如果需要调查楼房公共面积的计算方法,民事习惯调查只需告诉人们,全国各地存在有几种计算方法,各地的计算方法分别为何,等等。而不需要调查各种计算方法给人们带了哪些不便或方便,也不需要调查人们的满意度,甚至不需要调查各种计算方法如何阻碍或促进了购房的积极性等等。这些内容,应该属于民意或社会调查的范围。当然,如果财力、人力等条件允许,立法者认为需要将两种调查一齐处理,也可以将社会调查的内容作为民事习惯调查报告的附属文件。

  民事习惯调查的范围,首先是调查民族国家内的市民社会中存在的民事习惯。这是因为,民法典不是全人类的法典,而是民族社会的法典。其他民族国家存在的,而本民族不存在的民事习惯,不属于调查范围。又因为,民法典的规范对象,不是民族国家的权力机构以及运作模式,而是民族国家中的市民和市民社会。因此,民法典对于已经存在于市民之间的民事关系,不应有所忽略。对于已经存在的处理市民之间的民事纠纷的民事惯例,应保持尊重。当这些民事关系和民

事惯例,没有违背主流价值观和伦理观,以及没有明显导致不公正的结局发生时,对已经存在的民事关系和惯例,民法典在相当程度上应该予以承认。因此,无论存在的民事习惯可能被主流价值观和伦理观肯定或否定,都属于民事习惯调查的范围。

  其次,民法典既然是成文法而非判例法,就应该具有相对的体系性和逻辑性,以使法律工作者和可能查阅它的市民能够相对容易地理解,因此,对于已经存在的民事关系和惯例,必须有条理地进行分析和编排。即是说,除了调查民事习惯的“存在”以外,还必须调查民事习惯的“存在形态”。这一“存在形态”,当然不是指的自然形态,而是指的分析后的形态。从这一角度来说,民事习惯调查,不是简单的问卷调查,而是从问卷设计,到调查实施,直至调查报告的整理的全过程中,都包括了分析的工作。换言之,民事习惯调查必须初步完成分析、整理和编排民事关系和惯例的任务。因此,民事关系的发生时间、成立条件、变更、消灭,以及民事惯例的效力和适用对象等,均在民事习惯调查的范围之内。

  民事习惯调查,以参与民事关系的当事人为主要对象。因此,具有民事权利能力的市民以及法人,是民事习惯调查的主要对象。行政机构,当它以民事主体身份出现在某一种类的民事关系中时,也属于民事习惯调查的对象之一。

  我国立法机构在起草法律过程中,往往开展大规模的调研工作。调研的对象,主要是即将出台的法律所涉及的相关行政部门。但是,民法规范的主体为市民,而非各级行政机构。民事习惯调查的任务,也主要是掌握市民社会在身份关系、财产关系中的习惯。在这些领域里,行政部门只需要发挥公共政策的指导和调控功能,不需要也不应该插手过多。今天,大量的民事关系依赖行政部门制订规范,本身就是一种需要检讨的现象,也是需要通过民法典的编纂在今后加以避免的现象。因此,调研工作尽管有其重要性,但用调研工作完全代替民事习惯调查的做法,却十分危险。它不但将真正的民事法律主体排斥在调查范围之外,使立法机构不能掌握全面的事实,从而可能导致应该由民法典修纂而未修纂的情况。并且,可能使立法机构盲目自信,以为通过调研工作已经掌握了具体情况,并以这些行政机构的意见作为立法的主要依据。从而影响立法的独立性、公正性。合同法中的结算和储蓄合同,因央行单方面的反对意见而告流产,就是一个典型的例子。

  因此,我国若开展民事习惯调查,必须明确将市民作为主要的调查对象。只有民事习惯,才能真正体现民事法律关系中各方当事人的态度。换言之,民事习惯才是民事关系中当事人利益的客观载体。只有通过对民事法律主体的调查,才能真正掌握民事习惯的存在形态。从而为民法典修纂提供客观的参照依据。

  值得注意的是,这里的市民,并不是指城市居民。而是指私法中主体,即与公法意义上的主体——公民相对立的概念。其范围,当然包括我国所有具有民事权利能力的主体。我国拥有数量庞大的农村居民,农民当然是民事习惯调查的重要对象之一。同时,在民事习惯调查中,也只有对城市和农村居民都采取平等态度,才能真正反映我国的民事习惯状态,提供真实的立法依据。

  民事习惯调查的内容,与社会学、人类学的调查不同。一提起民事习惯,就会有人想到少数民族的婚嫁风俗,偏远山区遗留下来的礼俗陈规,什么不孝沉塘、族谱族规等等。这是对民事习惯调查最大的误解。

  民事习惯调查的内容,与社会学调查仍有极大的差异。这是由二者之间的调查目的所决定的。调查目的的不同,决定了各自的不同视角和提问方式,以及对调查材料的不同的整理方法。如对于契约等问题的调查,社会学的焦点,集中在对契约与规范、行动、权力和权利等方面的相互制约、互动,以及由此而产生的对社会结构或变迁的可能性方面。如果以民事习惯调查的角度观察契约,当然也能在某一层面上走向社会学的目的,但主要关心是,在制度环境的约束下,契约的规范性质、效力、分类、内容及固定化的可能性等方面。从某种意义上来说,民事习惯调查的内容,更具有微观性质,并且由于法学理论的指引,更具有体系性、目的性。而在调查的具体内容方面,其范围则比社会学调查狭窄。

  如果硬要对民事习惯调查的内容下一个定义,我认为,民事习惯调查的内容,主要是具有规则意义的民事习惯,或者可以说,是与规则相关联的民事习惯。这个定义,与民事习惯调查的目的直接联系,因为民事习惯调查的目的,是直接为立法或司法上的实用为目的,在有限的条件下,民事习惯调查很少关心调查对象的历史和非规则意义。它只要了解相关的社会行为和现象,在规则层面上有着何种肯定或否定的意义,即为满足。以婚姻习惯为例,婚宴、闹洞房,都是常见的婚姻习俗,这些习俗,均为社会学家或人类学家所关心,但因为和规则并无太大的联系,很难成为民事习惯调查的内容。婚约,也是社会学的调查对象,社会学家从婚约中,可以看到财产流转方式、习惯中的权利、信用的拘束力,以及社会期待下的行为方式等等。但民事习惯调查关心的是,婚约是否可能成为婚姻法的内容,婚约的效力、婚约的成立要件、婚约解除的效力等等。

  实际上,民事习惯就是一些社会生活中解决问题的方法和手段。它已经被一些人在处理某一类型的问题时加以运用。但在全国范围内,是否在以后碰到同一类问题或相类似问题时,采用同样的方式,以及如何修正,均不确定。就国家而言,对于这些习惯,则处于犹豫的阶段,能否承认它,如何承认和规制,皆处于评估阶段。再举个例子,我国的土地使用权证和房屋所有权证分离,有些单位住房的住户,只有房屋所有权证,而没有土地使用权证,致使无法将其居住房屋进入商品流通领域。为解决这一交易瓶颈,民间的房屋中介机构,采取为房屋卖方担保的方式,以促成交易的达成。在这种交易中,中介机构的担保,就是一种解决问题的方法。但这确实应该成为民事习惯调查的重要内容。这种担保习惯对立法者提出了各方面的问题,包括此类交易的效力;如果约定至可交付土地使用权证时,卖方应予交付,那么,这类条款的性质是附条件契约还是附期限契约;如果出现纠纷,此类契约的效力如何判定;另外,交易手续如何,能否采纳等等,均属于调查范围。而在没有对交易双方和中介机构进行调查之前,对该问题则难以作出客观评价。

  就民事习惯调查的具体方式而言,民事习惯调查既然以市民为主要对象,在理论上,调查范围应该涉及全国领域。至于少数民族聚居区,则可另行安排,立法上也付与民族特别法加以规范。由于民事习惯调查涉及的地域范围广阔、行业领域众多,人力、经费、时间,均耗费颇巨。因此,只有统一由政府出面协调,方能达到预期的效果。从我国近代两次民事习惯调查的经验看,一次由清政府组织,一次由北洋政府组织。每次均在县一级设立了专门或附属的调查机构。由于调查人员积极配合,目标明确,第一次从1908 年末至 1911 年初,不到两年半的时间,各省的调查报告已汇总于当时的中央法律编纂机构。第二次也于 1918 年至 1921 年之间,在全国范围内取得相当可观的调查资料。但由于北洋时期政治混乱、经费支绌、军阀混战,致使调查工作未能取得较为系统的成果。

  从具体的操作方式来看,有统一由全国制订调查问卷的,也有由各地方制定调查问卷的。我国第一次民事习惯调查,即由清末设立的修订法律馆,统一制订了调查问卷,下发全国各地调查机关。县一级的调查人员,只须按问卷逐一询问,即可完成调查任务。调查材料按问题上报到省一级,由省一级调查机构按问题整理后

,上报修订法律馆。



  而北洋时期的第二次民事习惯调查,从现有的资料看,没有制定全国统一的调查问卷。由于当时地方的调查资料大多散失,现在还不清楚第二次民事习惯调查的问题,是由省一级调查机构制订,还是由各县按自己的情况随机提问。但就笔者所见,推测部分省曾按潘德克顿体例,系统地制作出过问卷,再下发到县一级调查机构。如一份调查报告显示,仅“中间人及保人”一目下的问题就有18 个,“委任及代理”一目下,“委任”一类有 11 个问题,“代理”一类有 7 个问题 〔 [9] 〕。如此系统和细致的问题,按当时的人员条件,由县一级调查机构来制订,似有难度。当然,也不排除县一级机构自己制订的可能。但县里的调查资料再上报到省时,又会再次整理,取消问卷中的问题,按民法的编章顺序整理调查到的习惯,而不按问题顺序编辑。以福建省的第一次调查报告为例,关于债权习惯的第一类是“赠与”,但该类下面,只有古田县的“书田”、“祀田”租谷赠与的习惯,第二类是“赁贷借”,该类下面有三条,一条是晋江县的房屋租赁人通知搬迁的习惯、一条是南平县房屋租赁费用的习惯,一条是政和、建阳两县的租赁房屋的修理费用习惯〔 [10] 〕。简言之,就是将调查到的习惯,简单编类后,放入调查报告。福建省的情况,大致能够代表第二次调查的省一级的整理情况,因为,第二次民事调查报告得以编辑成书出版,从最后的体例上看,大致与省一级报告一致〔 [11] 〕。

  比较两种调查方式,各有利弊。由全国统一制订调查问卷,便于调查工作的开展,也便于最后形成报告时的整理。其系统性、完备性的优点较为突出,参考者一目了然。民法典起草人有这样一份报告录,在具体问题的参酌时,省去很多精力。从现在发现的清末安徽省民事习惯调查报告来看,整个报告录几可视为一部民法典的半成品〔 [12] 〕。可以说,如果能整理出这样一部全国性的民事习惯报告录,则民法典编纂的前期工作已经完成。不过,完成这样一份报告录,要求调查的问题在制订阶段就设计得相对完整细密。然而,这一要求极难达到,挂一漏万之事,在所难免。所以,如果民事习惯调查时,先制订全国统一的调查问卷,则须考虑如何设计周全,及调查实践中碰上漏列的问题时的补救措施。

  而如果不制订全国的统一问卷,则随机性较强,能够较为全面地获得全国民事习惯的存在状况。但弱点是,缺乏统筹性。具体操作中,难以要求各地调查人员充分领会立法所须的要求,故调查成果参差不齐。同时,遗漏的情况仍然可能发生。且最后整理也极为费时,不利于立法机构充分借鉴调查成果。这些问题,只须观察北洋时期的调查报告,即可发现。

  因此,笔者认为,如果我国下决心组织一次民事习惯调查,应借鉴清末民事习惯调查的经验,先制订出全国的调查问卷,尽可能将问题设计得周密、系统。调查过程中,如果发现仍有漏列的情况,应观察漏列问题是否属于全国性问题。如果确实需要补充,应汇总这些问题,组织调查。

  三、民事习惯调查的意义

  我国自近代以来,曾于清末、北洋政府时期和南京政府时期,三次组织民法典编纂活动。并于清末和北洋政府时期,为编纂的需要,两次组织民事习惯调查,分别耗时2 - 3年不等。南京政府为编纂《民国民法》,虽未单独组织民事习惯调查,但时距第二次民事习惯调查尚近,可直接利用第二次习惯调查的成果,且为了编纂亲属与继承两编,仍力图就此二编涉及的民事关系重新组织调查,可见其对民事习惯调查的重视。

  不过,从近代民事立法资料来看,学者与官方虽均重视民事习惯调查,却较少专门讨论民事习惯对民法典的意义。这一现象,与其所在的历史时期有极大的关系。在当时的人们看来,民事习惯对于民法典的重要性,是不言而喻的事情。中国社会数千年一贯的发展,在亲属、婚姻、家庭、继承、契约、田土交易等民事关系方面,自然与西方社会存在诸多差异。没有人怀疑,民事领域存在与其他民族不同习惯这一事实。而在此之前,中国还从来没有一个将这些内容一网打尽的法典,既然要以一个全新的体例,规范这些民事关系,除了一些不符合现代伦理价值的习惯外,其他内容,当然仍应以本民族的民事习惯为依据。所以,清末编纂民法典时,提倡民事习惯调查的理由很简单,“凡民法、商法修订之始,皆当广为调查各省民情风俗所习为故常、而于法律不相违悖、且为法律所许者,即前条所谓不成文法,用为根据,加以制裁,而后能便民。此者编纂法典之要义也。”〔 [13] 可见,“便民”是当时提倡民事习惯调查的重要理由之一。但潜台词是,中国人有自己的生活方式,民法,应该也必须是一种适合本民族生活习惯的法律。否则,它就不是一部好的民法。这个潜台词里,显示了当时的人们对民族生活方式的一种自信。它至少意味着,人们认为当下的生活方式是“好”的,或者,是“合适的”。以后,在修订法律大臣派员赴各地调查民事习惯时,又强调了另一条理由,即“民商各律,意在区别凡人之权利义务,而尽纳于轨物之中,条理至繁,关系至重。中国幅员广远,各省地大物博,习尚不同,使非人情风俗洞澈无遗,恐创定法规必多窒碍。”〔 [14] 〕也就是说,清末的民法编纂者认为,民事习惯调查,是编纂一部好的民法典的基础。但这其实和“便民”是相通的。没有民事习惯调查,编纂民法典“必多窒碍”,即使编纂出来,也不能“便民”。所以才说有“窒碍”,而不是说编不出来。即所谓“人类通行之习惯,各因其地,苟反而行之,则必为人所摈弃而不相容。”〔 [15] 〕这里,甚至已将民事习惯的采纳,作为评价一部民法典的标准之一。并且断言,如果民法典的内容与民事习惯背道而驰,则“必为人所摈弃”。

  因此,当时的民事习惯调查,不但立宪派和保守派均无异议,而且从朝廷到地方都极力支持。需知,清末的财政早已左支右绌。成立法律修订馆,一个中央级别的独立机构,朝廷才羞答答地拿了3万两银子。而要在全国范围内组织一次民事习惯调查,仅在各省、县设立宪政调查局,专派人员进行调查,就是一笔不小的费用。如果没有上下齐心,在短短两年半时间里,完成大量的问卷调查,实属匪夷所思。仅此一条,已可见全国上下对民事习惯调查的认同程度。反观百年后的今天,学界对民事习惯调查一事,不但讳莫如深,且多有排斥之意,两相比较,能不让人废叹乎?!细绎当时所谓“便民”的解释,对今天的民法典编纂,则并非全无意义。

  首先,所谓“便民”,是要求立法者多一些对市民利益的关注。我们的合同法,只听取行政部门的意见。一个储蓄合同,只因银行系统的反对,即可取消。而储蓄与千千万万的老百姓的利益丝丝相关。市民是储蓄合同关系中实实在在的一方当事人,有什么理由可以剥夺他们表达自己意见的权利。水、电、燃气,还有没有出现在合同法中的电信等行业,美其名曰服务行业,但供应方均占有自然垄断( natural monopolies)的地位,而立法者却听取这类领域中占有垄断地位的供应方的“意见”,对合同关系的弱势方不予理睬。这样的法律,其立场的合理性,态度的公平性,焉有不受质疑之理?本来,民事关系中,越是存在事实上不平等的可能时,立法者越是应该关注弱势方的声音,方能发挥平衡的功能,保护弱者利益,保护法律公正的信念,使社会不致陷入弱肉强食的地步,从而也是最大限度地保卫社会。但没有民事习惯调查的民法典,是弱者缺位的民法典。这样的民法典,经不起价值评估。

  其次,在当事人地位相对平等的民事关系中,“便民”的意义,则是要求立法者多一些人性的关怀。民事立法,不能以己度人

,亦不可放任不管。一部与社会中每一个人的日常生活息息相关的法典,应该是一部对市民生活体贴入微的法律,应该是能够也必须为市民生活提供便利的法律。立法者没有理由,仅仅因为缺乏研究,或凭揣度不可能出现某种民事纠纷,就可以抛弃某种法律制度。也不可拿“国外如此”,或“某国如此”为理由,强使他人接受某种法律制度。比如,民法典草案不对亲系、亲等问题作出规定,这并非不可以,但至少应该对我国不需要规定亲系、亲等问题作出合理的解释。这个解释的依据何在,仍需要以习惯调查为准。又如,我国学者对是否修订债法及债法总则,多有争论。然而,是否采用债法的名称,只是名义问题,即使不用债的概念,以中国文字语言的发达,或许也能找到转圜之法。但不知道否定者是否考虑,应以何种态度,对待大陆法债法总则中的各种制度。是否因否认债的概念,就能够将这一系列制度,一概摒弃不用。

  最后,民事习惯调查是一种重要的民法解释学。这一点,已经在上文中提出来,但仍有明确的必要。如何评价具体的民法制度在我国的合理性,将成为民法典编纂中的一个重大课题。对某一民法制度合理性的评价,可以运用的解释方法,无非是利益衡量、政策考量、逻辑推演以及价值判断等有限的几种。然而,价值判断在平等主体的民事关系中,往往失效。公共政策也难以渗透到各种民间的鸡毛蒜皮之中。利益衡量的方法,似乎无处不在,但就抽象的民事关系而言,仍就难免流于空洞。正如代偿请求权的例子所显示,表面上似乎有债权人和债务人的利益衡量问题,其实是文不对题。可以说,利益衡量失效的情况,并非例外,而是普遍存在于债总制度里。

  而民事习惯调查报告,却可在不同程度上,弥补其它解释学中的不足。用民事习惯来解释某一制度的合理性,与其他解释方法的重要区别,在于发问的方式不同。就利益衡量、政策考量以及价值判断而言,人们在运用其解释某一制度时,必须询问,“为什么”或“应当是什么”。但对于民事习惯,人们却只需要问“是”什么。这是因为,民事习惯是实证调查的结果,它本身就是自足的存在。如果给出足够的条件或线索,不是不能对其存在的合理性作出较为完满的解释,但那些条件或线索,对于人类来说,大多属于必须承认的无知的领域。至于逻辑推演的弱点,则正是无法解释生活中诸多的例外情况。民事习惯的存在,已经意味着逻辑推演的失效或部分失效,同时,它又是作为逻辑推演失效时的有力补充。

  诚然,指出各种方法的局限性,并不是又想推出一个无所不能的解释学。民事习惯调查绝不可能解决所有的民法问题。也没有哪一种方法论能够解决一切问题,特别是人类社会的问题。但民事习惯调查,必须放在解释学的层面上加以重视。

  四、结语

  在结束本文的讨论前,还有必要就民事习惯与现代民法的关系,也就是民法典出台之后民事习惯的地位说上几句。这一问题,已有学者进行了较为深入的讨论。认为,近代民法典中出现排斥民事习惯的做法,原因有三:一是对极端理性主义的信仰;二是对法制统一的追求;三是对国家及其能力的迷信。随着极端理性主义、绝对的法制统一观以及国家全能观的动摇,民事习惯将在拥有民法典的国家发挥积极的作用〔 [16] ]。这些观点,诚为可取。不过,应当指出的是,一旦民法典出台,大量的民事关系和纠纷的处理方法,即告固定。民事习惯,将在一段时期内处于为民法典拾遗补缺的地位。其效力多存在于民法典未规定或有所规定而未深入的地方,即国家权力有所保留或必须免于国家权力侵入的地方。

  但是,即使如此,在民法典编纂时,也不应该忽视民事习惯出现在“后民法典”时期的情况。人们并不清楚“后民法典”时期将发生什么。但历史经验却不妨借鉴。一方面,需要考虑的是,如何对待地方性的民事习惯。“粗暴地干涉地方习惯和传统制裁,可能造成法律现代化过程中的机能失调,在地方和地区一级适当地缓和官方的法律,有助于而不是有碍于整个现代化进程中的灵活性”〔 [17] 〕。这话,显然不是危言耸听,而是经验之谈。民国时期,在北京地区,就出现了民法典未曾考虑到的“铺底权”问题。铺底权,实际上是一种商业铺面的永租权,清朝初中时期已经存在。这种地方民事习惯不能作为民法典的内容,是因为民法典针对的是全国范围的问题。对此,当时的经验是,由地方法院开展调查,分析是否具有习惯法的效力。再逐步由判例加以规范〔 [18] 〕。我国将来如果出现这类情况,应可采为方法。另一方面,我国的市场经济体制草创未久。许多民事、商事关系尚未发展成熟,即使开展民事习惯调查,其调查报告难以反映今后的发展状况。而且,即使一段时期内民法典能够全面控制或规范市民社会,但从长远来看,新生事物、新的民事关系和民事惯例的长成,将是不可避免的趋势。对此情况,国家势不能坐视旁观。但如果立法之初,缺乏一般规定,则遭遇此种情况时,司法上将无能为力。因此,笔者认为,瑞士民法典和我国台湾地区民法典关于习惯的效力的一般条款,即由民法总则规定无法律的情况,以习惯为准的立法经验,应该为我国民法典所借鉴。

  现在,整个法学界,没有比民法典编纂更激动人心的事了。整个法学界,甚至整个中国以至于国外,都关注着中国民法典编纂的进展。这或许是对参与其间的民法学家们最大的鼓励和支持。但是,我不知道人们怎么理解“优秀”的涵义。在我看来,既然是法典编纂,一部民法典自然应该力求逻辑严密而体系完整。不过,这还仅仅是评价一部民法典优秀与否的基本条件。没有人怀疑法国民法典的逻辑性弱于德国民法典,但也没有人怀疑法国民法典是一部优秀的民法典。还是让我们再来看一看这部让法国人引以自豪的,也是已经傲立于世界民法学之列的民法典,看看他们的起草委员会是按照什么样的要求来编纂的吧,这段话是比较法学者所熟悉的,但它却仍然有重申的必要:

  “维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的;法律应对社会习惯予以尊重,除非它们是邪恶的。我们的所作所为,常常象是人类随时都要走向终点和进行一个新的起步一样,而没有任何一代与下一代的沟通……。在我们这个时代中,人们过于追求变化与改革,如果说数百年来在制度与法律方面的蒙昧无知是滥用的舞台,那么数百年的启蒙哲学则也不过是过分的舞台”。〔 [19] 〕

  启蒙哲学,在今天中国舞台上还绝对不能称为“过分”,但“追求变化与改革”,却仍是今天中国法学某些领域的真实写照。

  再来看起草人之一波塔利斯认为法国民法典之所以优秀的原因吧:“如果说允许这样表达的话,那么就是说,我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协,即不论何时,我们已经能够使二者的规定和谐一致,或者采用一者来修改另一者而没有破坏其体系的统一,也没有违背其总的精神。”〔 [20] ]这就是让法国人沾沾自喜的原因。法国人是有资格说这个话的,这个国家从 13世纪以来就开展民事习惯的采录工作,到18世纪末才基本告竣。至于习惯法和罗马法的融通工作,则从 16 世纪已经展开 〔[21]〕。法国人试图将现代法的价值、理论与法国习惯糅合一起,他们做到了。

  我想,没有什么比这段文字更应该让关心中国民法典的人心动了。它让人看到了200年前的关于理想中的民法典的描述。这个理想说来平淡无奇:民法典既然是市民的法典,它的优秀与否,就无需在市民生活之外来去寻求标准。“优秀”的涵义,就民法典而言,就是“适合”。所谓优秀的民法典,就是一部适合本民族社会生活的法典。反之,如果把市民生活撇在一边,离开中国社会这个约束背景,无论出

台何种体系的民法典,均难免邯郸学步之讥。

  〔 [1] 〕 徐国栋:“ 认真地反思民间习惯与民法典的关系 ”.

  〔 [2] 〕 关于民事习惯在近代民法中的地位,曾有学者作过较为深入的讨论,详见谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位 》,载《法学》, 1998 年 3期。不过尚未涉及民事习惯调查与民法典编纂的关系。另外,有学者对我国近代的民事习惯调查有过详细介绍,详见胡旭晟:“20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义”。载《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社,2000 年版。又见纪坡民:“ 历史与民事习惯 —— 《民事习惯调查报告录》原委”,载《科学决策》, 2002 年 5 期。

  〔 [3] 〕详见《民事习惯调查报告录》,南京国民政府司法行政部编,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社,2000 年初版。施沛生编:《中国民事习惯大全》,上海书店出版社, 2002 年版。

  〔 [4] 〕初步的研究成果详见拙文:《清末 < 安徽省民事习惯调查录 > 读后》,载(台北)《法制史研究》第三期( 2002年12月),第275-288页。

  〔 [5] 〕 周枏:《罗马法原论》,商务印书馆, 1994 年,第 511 - 517 页。

  〔 [6] ]我国台湾地区的民法与其相似。台湾地区民法将配偶规定在法定继承的第五顺序,但配偶可参加任何顺序的继承,为当然继承人,而非有顺序继承人。见戴炎辉、戴东雄:《中国继承法》,自版,2001 年 7 月 16 版,第 39 页。

  〔 [7] 〕 《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社, 1999 年,第 65 - 66 页。

  〔 [8] 〕亲属编的一般原理部分,应规定亲属的种类、范围、亲系、辈份、亲等制等问题,而亲等制又是其中的重点。以“亲等”为核心词,在中国期刊网上查询最近9 年( 1994 - 2002年)的中文论文,以此为题的只有一篇专业论文,其中心内容是提倡我国亲等制应采用罗马法计算法。(详见黄炳羽:“我国婚姻法应采用罗马法亲等计算法”,载《法学杂志》 1997 年 2 期)。这一事实说明,关于亲等制的研究还没有达到足够的学术积累。况且,即使再有几篇罗马法或寺院法亲等制的论文,没有掌握中国当代亲属习惯,要将亲属问题说清楚,也难以在立法中做到有理有据。

  〔 [9] 〕 《法制科民情风俗报告书》(稿本),北京大学图书馆藏本。

  〔 [10] 〕 《福建省民商事习惯调查报告》(第一期),稿本,北京田涛私人藏书。

  中国论文网(www.lunwen.net.cn)免费学术期刊论文发表,目录,论文查重入口,本科毕业论文怎么写,职称论文范文,论文摘要,论文文献资料,毕业论文格式,论文检测降重服务。

返回法学论文列表
展开剩余(