摘要：自2004年9月《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）实行以来，诉讼调解以其独特优势，越来越受到人们的青睐，并收到良好的法律效果和社会效果。但是，在实践中，诉讼调解的地位、调解协议性质以及诉讼调解协议的效力等问题，也一直困扰着我们。充分发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中的重要作用，迫切需要对上述问题加以解决。
一、诉讼调解内涵及其价值
长期以来，通常是诉讼调解和法院调解混用，或者把二者等同。笔者通过搜索中国期刊全文数据库，发现有近六成的文章使用了“诉讼调解”这个概念，有约两成的文章使用的是“法院调解”这个概念，而另外有两成的文章是将二者混用，把二者作为同一个概念来对待。一般认为，法院调解是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式；{1}200也有人认为是“在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动”；{1}185另有人认为是“在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。”{2}上述三种界定虽表述有差异，但其基本内涵是相同的，概括起来就是三点：第一，法院调解在法院的主持下进行；第二，法院调解在双方当事人自愿的基础上进行；第三，法院调解是一种解决纠纷的诉讼活动。
仔细探究，就会发现，“诉讼调解”与“法院调解”并不完全相同。其一，从调解发展的历史沿革来看，人们最早使用的是“诉讼调解”而不是“法院调解”，“法院调解”只是一定条件下历史的产物。调解在我国具有悠久的历史，调解的方式多种多样，可分为民间调解和官府调解两大类，其中官府调解即诉讼调解，如西周的铜器铭文中就已经有诉讼调解的记载。[1]很显然，即使实际进行调解的是类似于现代法院调解的司法机关，由于古代司法行政不分，根本没有专门的“人民法院”这样特定的机构，也不能称其为“法院调解”，而只能是“诉讼调解”。其二，从规则的层面来看，虽然我国现行民事诉讼法中只规定了“法院调解”，并把“法院合法自愿调解”作为民事诉讼的一个基本原则，但事实上，“法院调解”是诉讼中的调解，因而称为“诉讼调解”并无不妥。不仅如此，从规则的发展来看，“诉讼调解”涵括了“法院调解”，其外延大于“法院调解”。《调解规定》第3条规定：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”由此可知，“法院调解”已经不是严格意义上的“法院”的调解了，其主持调解的主体范围已经有所扩大，如果继续使用“法院调解”则不能表达其完整的内涵，也不具有针对性，相反，使用“诉讼调解”更具有现实性和合理性。其三，“法院调解”强调作为调解主体的“法院”的调解，而“诉讼调解”强调调解发生的时间在诉讼过程中，与其对应的是诉讼外调解，其涵盖性更强，使调解的划分更科学。基于此，笔者认为，所谓诉讼调解，是指在人民法院或人民法院委托的单位或个人的主持下，各方当事人自愿合法地就民事权利义务或诉讼权利义务达成协议，解决民事争议的诉讼活动。
诉讼调解不仅在学理和逻辑上具有合理性，在实践中，也有其独特的价值。一是权利性。诉讼调解对当事人权利充分尊重，通过当事人自愿协商而不是法官依法裁判来解决纠纷，整个诉讼过程当事人都非常清楚，容易理解和接受。二是公正性。诉讼调解强调当事人的积极参与，发挥当事人自己最清楚纠纷真相和自身利益的优势，实现最符合他们利益需求的纠纷解决方式的自愿选择和处理结果，因而最接近当事人追求的实体公正，结案更符合“司法公正”的实质要求。三是效率性。诉讼调解具有简便、高效、经济的特点，调解方式灵活，既可减轻当事人的诉讼负担，又能节约司法资源。四是和谐性。诉讼调解强调当事人之间的友好协商和妥协，促进当事人之间互谅互让和友好合作，降低和弱化了当事人之间的对抗性，有利于社会的和谐与稳定。
二、诉讼调解协议的性质：实体法与程序法视角下的探析
诉讼调解是具有中国特色的民事审判活动的重要内容，为妥当地解决人民内部矛盾发挥了极其重要的作用。目前，在我国社会主义市场经济建设的新形势下，它在维护社会稳定和解决市场经
济条件下的民事纠纷方面更显示着裁判所不能达到的司法救济功效。然而在诉讼调解制度中有一个十分重要而又争论不休的问题，那就是诉讼调解协议的性质。诉讼调解协议是典型的民事合同还是诉讼契约？或者它属于实体法规范还是程序法规范？这是一个值得探讨和研究的问题。笔者认为，对调解协议性质的认定，需要经过从实体法与程序法的视角进行全面分析才能得出结论。
（一）民事实体法视角中的诉讼调解协议性质
依据我国《民法通则》的有关规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合民事法律行为的构成要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。{3}189同时，调解协议也符合合同的一般成立要件：（1）须存在双方或多方当事人；（2）当事人须达成合意。{3}524
调解协议是当事人双方自愿达成解决纠纷的方案，属于民法上的契约，它具有确认双方民事权利义务关系、终结诉讼的法律效力。这既是诉讼调解的功能和目的所在，又是各国普遍的做法。因此，大多数国家都赋予调解协议的契约效力，一旦达成，便具有了法律效力。{4}毕竟，民事实体法规定的民事主体的财产权和人身权属于私权，当事人对私权的处分，国家不应有过多的限制。依私权自治理论，当事人在法院等主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种“契约”，若限特别约定或规定，“契约”从成立时生效。
（二）程序法视角下的诉讼调解协议的性质
调解协议除了可以处分实体权利之外，还包括对诉讼权利的处分，这就使调解协议可以归入典型的诉讼契约的范畴。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。{5}民事诉讼法根据处分权原则，规定当事人可以协议的方式处分自己的某些诉讼权利，例如管辖协议、调解协议、执行和解等等。根据大多数人的观点，已为民事诉讼法所明文规定的当事人之间的诉讼契约属于当事人的诉讼行为，[2]其应该适用民事诉讼法上有关诉讼行为的相关规定。
由上分析可知，诉讼调解协议完全符合民事法律行为的构成要件，也符合民事合同的一般成立要件，然而从诉讼契约的角度来看，其亦符合诉讼行为的一般性规定。人们通常认为，当事人的诉讼行为与民事法律行为有着诸多区别。在法律规范方面，民法对所有的法律行为予以一般规定，而民事诉讼法则没有一般性规定。诉讼行为必须由具有诉讼能力的主体有效进行，而就法律行为而言，限制行为能力人也可以实施。对于错误的或者意思表示不自由的意思表示，民事主体可以撤销，而诉讼行为则无此规定，但对诉讼行为，在一定范围内当事人可以自由撤回。诉讼行为不能随意附条件，而民事法律行为则可以任意附带条件和期限。{1}25由此看来，民事法律行为与诉讼行为似乎是水火不相容的。事实果真如此吗？其实稍作一下分析便可知晓答案。诉讼行为应由具有诉讼行为能力的主体来实施，而作为诉讼主体的当事人，或者是当事人的法定代理人（在当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时），或者是当事人的委托诉讼代理人，在实施诉讼行为时必然是具备完全民事行为能力的。首先，就当事人本人而言，如果当事人本人不具备民事行为能力，其亦不具有诉讼行为能力，因此，在诉讼过程中，其不可能亲自实施诉讼行为，也不可能与对方当事人达成调解协议；如果当事人本人具有民事行为能力，那么他（或她）应该是具备诉讼行为能力而能够实施诉讼行为，从而能够与对方达成调解协议；其次，在当事人本人不具有诉讼能力的情形下，此时必须考虑（在此种情形下，法院自然会依职权审查）由其具有民事行为能力的法定代理人来进行诉讼，而具有民事行为能力的法定代理人必然具有诉讼行为能力的；第三，如果属于当事人委托的诉讼代理人实施诉讼行为的情形，则也不应该有任何问题，因为能够成为委托诉讼代理人的自然人是应当具备民事行为能力和诉讼行为能力的，如果其丧失民事行为能力从而不具有诉讼行为能力的话，那么委托代理人就不能再担任委托诉讼代理人了，此时应考虑当事人本人实施诉讼行为或另行委托有诉讼行为能力的委托诉讼代理人实施诉讼行为。由此可见，能够实施民事法律行为与对方当事人订立民事合同的当事人也是完全具备诉讼行为能力的，能够与对方当事人订立涉及处分其诉讼权利的诉讼契约，只是这种诉讼契约是以“诉讼调解协议”的方式出现的。
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p; 值得一提的是，我国立法及司法解释均未明确规定调解协议的形式要求。司法实践中，根据不同的情况，有时由书记员将协议内容记入调解笔录，再由各方当事人、审判人员、书记员在笔录上签名或盖章，此时的调解协议实际上是口头形式的；有时则制作专门的调解协议书，将协议内容列明，当事人、审判人员以及书记员也在调解协议上签字或盖章，此时的调解协议当然是书面形式的。{6}
由上可知，不管诉讼调解协议采取何种形式，其既可以作为民事合同由民事实体法来规范和调整，同时，它作为诉讼契约亦受民事诉讼法的规范和调整，由此从一个侧面反映出程序法与实体法之间的互相渗透相互交融，从一定的角度折射出程序法与实体法的关系。而这种渗透与交融其实是“无独有偶”、“无独有多”的，比如，诉讼时效、举证责任、推定等等，都可以横跨程序法与实体法，或者说很难清楚地划分出其属于实体法范畴还是属于程序法范畴，基于此，还需要对程序法与实体法的关系问题重新作一番审视与思考。特别值得一提的是，由于诉讼过程本身十分复杂，影响其运行的因素多种多样，比如其中对案件事实的认定，就会受到众多因素的影响。因此，对程序法与实体法关系的认识和定位，不应该是静止的片面的笼统地界定之，而应该从一定的角度或层面人手，将其置于一定的场域，动态地全面地来进行分析和定位。
三、诉讼调解协议的效力：准强制执行性
通说认为，生效的调解协议的法律效力具体表现在：（1）实体法上的效力。双方当事人之间争议的民事权利义务关系将依调解协议的内容而确定。（2）诉讼法上的效力。调解协议生效后，在诉讼上产生三个方面的效力：（1）结束诉讼程序。（2）当事人不得提出上诉或再行起诉，提起再审的理由亦应受到严格限制。（3）强制执行的效力。{1}193然而，我国现行民事诉讼立法关于调解协议的效力有诸多缺陷，例如，《民事诉讼法》第69条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。从这两条规定来看，调解协议对当事人缺乏必要的约束力，违背了调解协议的性质，违反了契约的一般原理和《民法通则》的规定，损害了调解自愿原则和对方当事人的利益，使调解协议处于不稳定的状态，以致于达成调解协议后却不能生效，妨碍了法院调解制度的贯彻实施。{6}
为此，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易规定》）第15条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”
此外，《调解规定》第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”此两处规定实际上是对我国民事诉讼立法关于诉讼调解协议效力的一种修正，人们普遍认为它强调了当事人的意思自治，为人民法院提高民事案件调解结案率，实现及时化解矛盾，定纷止争，维护当事人的合法权益和正常的经济秩序的目的提供了更为具体和明确的法律依据。
众所周知，民事合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的合意，其实质效力受合同主体的意志和合同内容的性质所决定。一个民事合同，只要是双方当事人自愿达成的，并且其内容符合实体法的规定（但不违反有关法律的禁止性规定），就是一个有效的合同。依法成立并生效的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。诉讼调解协议作为一个民事合同，显然应当具备此种属性，即双方当事人应当受到调解协议的约束。然而，不仅如此，诉讼调解协议不仅仅只是一个一般的民事合同。从最高人民法院《调解规定》第13条规定的本意来看，调解协议可以通过两种方式取得强制执行的效力。其一，双方当事人在达成的调解协议（或者是以调解协议书的形式或者是以记入调解笔录的形式）上签字后由审判人员、书记员签名或者盖章后，无需制作调解书，或者当事人未申请制作调解书的，调
解协议即具有了法律效力。这里的“法律效力”是指与调解书具有相同的效力，{7}即调解协议由此具有了强制执行力；其二，人民法院依据双方当事人达成的调解协议（口头形式或书面形式亦在所不问）制作成调解书，从而使调解协议转化成调解书后具有了强制执行的效力。从这两种情况来看，诉讼调解协议最终均取得了强制执行力，不过从理论上来说，我们并不能因此得出调解协议具有强制执行力这样一个命题，因为我们不能不正视这样一个事实，那就是调解协议最终实际取得强制执行力需要一个中间“媒介”：或者是审判人员、书记员在调解协议上的签名或盖章，或者转化为调解书。但是，与此同时，我们也不能忽视另外一个事实，那就是只要双方当事人依法达成了调解协议（不违反法律的禁止性规定），根据对最高人民法院《调解规定》的理解，通常，情况下（经法院审查认可后），调解协议最终必然取得强制执行的效力，因此，从此角度而言，诉讼调解协议具有准强制执行性是完全能够成立的。
诉讼调解协议具有准强制执行的效力，而这种特征是一般民事合同绝对不会具备的。通常，如果有～方当事人不履行合同义务，另一方当事人或者诉诸法院或者申请仲裁，绝不可能向法院申请强制执行。当然，如果作为一个纠纷的解决，双方当事人不是通过法院而是通过人民调解委员会进行调解，达成调解协议，则其性质与诉讼调解中调解协议的效力尽管有些许相似之处，但区别是主要的而且也是十分明显的，在此不作论述。总之，在自愿、合法原则下，在客观上尊重当事人的主体性与恰当发挥法官职权的双重目标下，以及在程序上法院的审理性和实质上当事人有效的合意性的有机统一下，诉讼调解协议这种合意就其本质来说就是经过法院审查并赋予法律强制力的当事人间的契约，既具有契约的一般特征，同时又具有准强制执行的效力。
【注释】
[1]参见张晋潘：《中国民事诉讼制度史》，湖南教育出版社1988年版，第218页。转引自杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2004年版，第497页。
[2]关于诉讼契约的性质，理论上有“私法行为说”、“诉讼行为说”、“诉讼契约说”、“折衷说”之争，但对于调解协议属于诉讼行为基本上能达成共识。
【参考文献】
{1}江伟．民事诉讼法（第二版）（m）．北京：高等教育出版社，2004．
{2}杨荣馨．民事诉讼原理（m）．北京：法律出版社，2003：496．
{3}马俊驹，余延满．民法原论（第二版）（m）．法律出版社，2004．
{4}陈湛．论我国法院调解制度的重构（下）（ol）．http：//www．fszjfy．gov．cn．
{5}张卫平．论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业（j）．中国法学，2004，（3）．
{6}徐炜，刘皓．法院调解与司法能力的互动（ol）．http：//www．gzcourt．gov．cn 2006—01—04．
{7}朱建敏．诉讼“调解协议”能否作为执行依据（j）．法律适用，2007，（5）．
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