关键词: 商事留置权/企业/集合性债权债务关系/留置物
内容提要: 商事留置权旨在平衡两个商人因多次商事交往形成的集合性债权债务关系，核心特征在于“债权”和“留置物”的交互适用性。商事留置权的主体除“企业”外，还应包括符合一定标准的农村承包经营户、个体工商户、经营性事业单位等主体。其债权既可以是依法律行为取得，也可以是依法律规定而生；既可以是原始取得，也可以是继受取得。商事留置权与民事留置权不同，不适用善意取得制度。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”该规定首次确立了我国的商事留置权制度，但由于“但企业之间留置的除外”这一规定过于简单，且我国理论界缺乏关于该制度的前期理论准备，现有解释性研究尚未触及商事留置权的核心特征，在诸多具体问题上也难以达成共识。司法实践也因此面临重重困惑。[1]甚至有观点认为，在民商合一立法模式下，商事留置权被笼罩在民事留置权的光辉之下，其自身独特价值难以彰显。[2]更有学者认为，该规定违背了留置权对“同一关系”的常规要求，动摇了留置权的根基，“但企业之间留置的除外”应限制解释为“法律另有规定的除外”。[3]
然而，笔者却认为，如果说我国传统民事留置权是一个常被忽视的担保方式，那么，商事留置权具有区别于民事留置权的特殊担保价值，将给留置权制度注入新的活力。本文拟从比较法的视角出发，结合商事留置权的制度起源总结其核心特征，并据此试对我国商事留置权制度予以系统解释。[4]
一、商事留置权的比较法考察及其核心特征
民事留置权和商事留置权有着不同的历史源流和发展轨迹。民事留置权起源于罗马法上的恶意行为制度（dolo facit—dolo agit）。[5]在近现代民事留置权制度中，债权人依法事先合法占有了债务人的动产，当债务人不履行到期债务时，债权人有权留置该财产，并可将其折价或以拍卖、变卖所获价款优先受偿。[6]其功能在于敦促债务人清偿债务，以及当债务人仍不能清偿时以留置物变价优先受偿，[7]其以寻求债权（务）人之间在单项交往事务中的利益平衡为目标，强调债权与留置物之间的牵连关系。
而商事留置权滥觞于中世纪意大利的商人习惯法，是保障商事交易中债权债务关系得以迅捷清偿，维护商事交易安全和效率的重要法律制度。在持续交易关系中，一方取得的债权由其占有的他方之所有物担保，依此维护商人间的信用。[8]自中世纪意大利商人团体创设以来，该制度在大陆法系国家广为传播和继受，[9]并形成了不同的立法例。以立法上采“民商合一”体例还是“民商分离”模式为标准，可大致将商事留置权的立法例分为两类：
一是在“民商合一”模式下，大都将民事留置权和商事留置权一并在民法典中加以规定，且通常在民事留置权制度之后，对商事留置权作特别补充规定。例如，《瑞士民法典》第895条第1款规定：“债权已到期，按其性质该债权与留置的标的物有关联，债权人在受清偿前，有权留置经债务人同意由债权人占有的财产或有价证券”；第2款规定：“前款关联发生在商人之间的，仅以占有系由商业交易中产生的为限”。[10]再如，我国台湾地区“民法”第928条规定：“称留置权者，谓债权人占有他人之动产，而其债权之发生与该动产有牵连关系，于债权已届清偿期未受清偿时，得留置该动产之权。债权人因侵权行为或其它不法之原因而占有动产者，不适用前项之规定。其占有之始明知或因重大过失而不知该动产非为债务人所有者，亦同。”[11]第929条规定：“商人间因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系。”第928条、第929条即分别为民事留置权和商事留置权制度。
二是在“民商分离”模式下，商事留置权多由商法典规定。例如，《德国商法典》第369条第1款规定：“商人基于双方的商行为，有对于相对人的商人之债权已届清偿期时，对于其经债务人同意基于商行为归自己占有的债务人的动产及有价证券，得行使留置权。”[12]《日本商法典》第521条：“商人之间因双方的商行为而产生的债权到期时，债权人未受清偿前，可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券。但是，有另外意思表示时，不在此限。”[13]《韩国商法》第58条规定：“商人之间因商行为引起的债权已到清偿期时，在受清偿时为止债权人可以留置因与债务人之间的商行为而自己占有的债务人所有的物品或者有价证券。但当事人另有约定的除外。”[14]与此相对应，这些国家的民法典同时对民事留置权（德国为债权性抗辩权）进行规定，分别用于调整普通民事交往活动和商事交往活动中的留置关系。
从形式上看，商事留置权制度在两种立法模式下存在较大差别。例如，其“民商合一”模式下是附属于民事留置权的特别制度，而其在“民商分离”模式下则是一项独立制度；再如，其在前一模式下需转借民事留置权制度方能构成完整的法律规范；而后者对商事留置权中的各项内容均作了规定。但由于二者具有共同的历史渊源，因此，它们在实质上具有明显共性。学理上对商事留置权区别于民事留置权的特征予以了总结，具体包括如下方面：[15]一是从权利属性上看，商事留置权在比较法上无一例外地表现出担保物权属性，有助于维护市场交易安全。在两种立法模式下，债权人都既可以通过留置行为敦促债务的履行，又可以在未受清偿时就留置物变价并优先受偿。二是从权利主体上看，享有商事留置权的都是商人。该制度源于中世纪意大利商人对交易习惯的总结，是商人在长期交易实践中普遍认可的行为规则。三是从债权和留置物形成的原因上看，原则上都是因经营活动形成的，而不是一般的非经营性民事交往活动。比较法上一般都严格强调“债权”和“留置物的占有”二者系因商行为而生。
但是，这些特征均难以作为商事留置权的核心特征，亦难以为商事留置权具体规则的判断提供有效标准。具体来说：首先，关于商事留置权的担保物权特征，除采“债权性留置权”的德国法外，商事留置权与民事留置权大都具有担保物权属性，因此，此特点难以成为区分二者的决定性特征。其次，商事留置权的“商人”主体特征也无法作为区分的核心特征，因为，如果商人和自然人从事目的和内容完全一致的交易活动，且债权与留置物具有牵连性，则主体标准无法将二者区分开。以汽车修理为例，无论是普通民事主体的汽车，还是商人的汽车，修理人基于维修费用请求权都享有对被维修汽车的留置权。此种留置权并不因债务人主体的不同而存在任何差异。再次，关于债权和留置物形成原因的“经营性”特征，也存在例外和新发展：一是瑞士民法。其仅要求“留置物的占有”系因经营活动产生，而主债权的产生原因在所不问。这就意味着主债权既可以是基于经营性活动产生的，也可能是侵权损害赔偿之债、无因管理之债。[16]二是德国商法。虽然《德国商法典》要求债权系因商行为产生，但该制度在适用中被扩张解释为包括侵权之债在内的更广泛的债权。[17]与留置权债权产生原因的多元化相比，占有留置物的原因一直受到严格限制，并没有突破“经营活动”这一原因关系。究其原因，大抵是因为：对物的占有若非基于商行为，则此种移转占有不符合债务人之意志，[18]以其清偿没有牵连关系的债权则不符合债务人的心理预期。[19]在这些立法例中，两种留置权都可基于侵权之债等非经营之债产生，只不过，此时民事留置权人只能留置与侵权行为有牵连关系的物，而基于侵权之债的商事留置权可以留置基于经营关系占有的其它物。因此，“经营性”特征也无法将两种留置权截然区分开。
本文认为，如果能从制度功能上对商事留置权和民事留置权予以比较研究，则可以开辟一条认识商事留置权的新路径，进而提炼出商事留置权的核心特征。从制度功能上看，民事留置权之所以强调债权与留置物之间的牵连关系，[20]是因为民事留置权注重的是人们在某一次交往活动中形成的利益关系的平衡，其功能在于纠正单项交往活动造成的利益失衡格局。在这一点上，商事留置权制度与民事留置权制度不同。其要么将“商人间因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权”视为存在牵连关系（台湾地区民法），要么根本不要求基于经营活动的“债权”与“动产占有”有任何牵连关系（德国、日本、瑞士、韩国等）。中世纪商人习惯法之所以得以产生并在商人团体内部运行，就是因为这些规则能够及时对贸易需要作出实质性反映。[21]民事留置权早在罗马法中就已经产生，那么可以推测的是，在数百年后的中世纪，意大利商人在创造商事留置权习惯法之时，民事留置权已经在他们的商业交往活动中适用。因为既有的强调牵连性的民事留置权已经不再符合商业交往的需要，所以他们创设了商事留置权，从这个意义上讲，以牵连性为标志的民事留置权自然就不属于商事留置权的范畴。
那么，如何解释商事留置权制度对此种“牵连性”要求的豁免呢？虽然商事留置权并不要求占有依据之合同与该债权具有直接关联，但其仍然有内在关联性要求。此种内在关联性表现为：商人在持续的多项交往中互有债的请求权，[22]且此种请求权是一种抽象宏观的债权请求权，不限于两个商人之间某一项具体的债，而是涵盖了商人之间在一定期间内的商业交往中形成的多项债的集合体（a setof debts）。对此，不妨称其为债权集合体。债权人可能基于经常性商业交往关系，享有对交往相对人（债务人）的一项或数项债权；其也可能基于多次商业交往合法地占有了相对人一宗或者数宗动产（a set of properties），对此，债务人享有请求债权人返还一宗或数宗动产的请求权。在双方复杂的交往关系中，债权人享有的一项或数项债权被看成一个债权集合体，债务人享有的请求债权人返还一宗或数宗动产的请求权也被视为另一个债权集合体。这两个债权请求权集合体分属于两个多次从事经营性交往活动的商人，在更为宏观的层面上体现出了债权与留置物之间的内在关联性。
与民事留置权追求人们在单项交往活动中的利益平衡相比，商事留置权重在保护债权人的债权集合体，寻求两个商人在持续性多次商事交往活动中形成的整体利益关系的平衡。[23]其所协调的利益关系“集合性”特征是由商人主体的特殊性决定的，因为：第一，这是商人主体资格正常存续的需要。与自然人不同，商人是以从事盈利为目的的经营性主体，主体资格的存在与其经营性活动和特定经营性财产规模是密不可分的。[24]若商人财产总量减少到一定程度，不但会阻碍其正常经营活动，甚至可能影响其主体资格的存续（如破产）。第二，因专司经营活动，商人之间很可能基于多次交往活动形成了复杂的债权债务关系集合体。允许债权人留置无牵连关系的财产，不仅有利于获得一种较民事留置权更为有效的法定担保方式，适度降低商业交往领域的高风险，更有利于及时、便捷地了结其与债务人之间的整体债权债务关系，进而确保一定的资产状态、经营能力和主体资格存续能力。
这就决定了，商事留置权中的“债权”与“留置物”具有交互适用效力，即：债权人可就其债权集合体中的任一项债权，在其占有的债务人动产集合体中任何一宗动产之上设立商事留置权。[25]反之，如果某项债权只能在特定动产上设立留置权，即便债权人是商人，也不属于商事留置权的范畴。
小结：商事留置权的核心特征在于，其追求的是“商人在多次经营活动中形成的债权债务关系整体的利益平衡”。基于该特征，商事留置权中的“债权”与“留置物”应当具有交互适用的效力。这是区分商事留置权和其它类型留置权的核心标准，也是商事留置权制度具体规则展开的基础。
二、我国商事留置权的规范基础
我国《物权法》第18章共用11条对留置权做了规定，但针对商事留置权的专门规定仅限于第231条的后半句，即“但企业之间留置的除外”。在我国现行民商法体系中，除《物权法》设专章规定留置权外，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）和《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）等都有关于留置权的特别规范。[26]这些规定具有如下特点：一是这些留置权大都发生在合同关系中。具体来说，《合同法》分别在加工承揽合同（第264条）、货物运输合同（第315条）、有偿保管合同、仓储合同（第380条、第395条）和行纪合同（第422条）中规定了合同债权人的留置权；《海商法》分别在船舶制造（修理）合同（第25条）、海上货物运输合同（第87条）、船舶租赁合同（第141条）和海上拖船合同（第161条）中规定了合同债权人的留置权；《民用航空法》在救援服务合同、维修保管合同（第18条、第19条、第22条）中规定了债权人的留置权；[27]《信托法》在信托合同（第57条）中规定了报酬债权请求权人的留置权。二是这些合同大多是商事交往活动中的经营性合同，留置权人和被留置人也大多是专司经营性活动的商人。这一点在《海商法》、《民用航空法》和《信托法》中表现得尤为明显。
问题在于，这些关于留置权的特别规范的性质如何，其规范的到底是商事留置权还是民事留置权？这些规范与《物权法》中留置权规范的关系如何？对此，现有两种不同的观点：一是商事留置权说。该观点认为，“商事留置权中债权人留置的动产可以不是债务人的，即便债权人明知该动产并非债务人的，商事留置权依然有效存在。例如，日本商法中代理商、买卖行纪的商事留置权的成立不以留置物是否属于债务人所有为必要（参见《日本商法典》第51条）”。[28]二是特别商事留置权说。此观点认为，《物权法》第231条及相关规定设置的是商事留置权的一般制度，而《合同法》、《海商法》等法律规定的是特别商事留置权，如果债权人能够依据特别法行使留置权，则依据特别法留置相应动产；如果不符合特别法规定但符合《物权法》规定的一般留置权的，债权人仍可以依据《物权法》行使商事留置权。[29]基于前文对商事留置权核心特征的总结，笔者认为，这两种观点都值得商榷，他们大抵都采用了一个特别简单的逻辑前提，即商人之间的留置权就是商事留置权。对此，前文已经予以了反驳，即“留置权的主体是商人”并不能成为商事留置权区别于民事留置权的实质性特征。
笔者认为，这些特别规范的留置权既不是商事留置权，也不宜理解为特别商事留置权。相反，其与起源于罗马法的民事留置权具有同质性，但又不同于我国《物权法》规定的民事留置权，[30]不妨称其为特别民事留置权。具体来说：
第一，如前所述，商事留置权追求的是两个商人通过多次交往活动形成的债权债务关系整体的利益平衡，其核心特征在于“债权”与“留置物”的交互适用效力。然而，这些特别规范仍然要求留置权所基于的债权和留置物具有高度牵连性，都要求债权因占有动产而生，强调的仍然是债权人与债务人在单项交往活动中的利益平衡。在这些特别规范框架下，因一项交往活动产生的债权不能通过留置因另次交往活动占有的动产而得到优先保护。
第二，这些规定不能作为行使商事留置权的法律基础。即便是一个商人经过承揽、运输、仓储、拖船等多次合同商业交往关系享有对另一个商人的若干项债权，即债权集合体，且其通过多次交往占有了债务人的多项动产，或者基于先后形成的同一类合同关系，先后占有了债务人多项动产，当一项债务不能履行，债权人希望留置与该债权没有牵连关系的其它动产时，《合同法》、《海商法》不能作为其留置的法律依据，债权人只能依据《物权法》第231条主张不受“同一法律关系”约束的留置权。既然如此，这些特别规范规定的也不是商事留置权。
第三，特别规范确立的留置权与传统民事留置权的同质性更高。起源于罗马法的留置权的基础在于公平原则，所解决的利害冲突以某一次交往活动为限，强调债权与标的物之间的牵连关系。有学者形象地将留置比喻成：标的物“自身承担着偿还占有人支出的费用，或者赔偿致他人损害的责任”，如果债权得不到清偿，债权人就不让标的物离开。[31]我国《物权法》确立的民事留置权制度同样反映了这一特点，该法第231条前半句明文要求，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”。而在特别规范确立的留置权中，债权与留置物不但具有牵连关系，而且具有高度的牵连关系（同一法律关系），债权都是因为对占有物的加工承揽（包括船舶制造）、运输、保管、仓储、行纪、海上拖船等活动而产生的。且这些特别规范规定留置权，本质上仍然是维护某一次交往关系中交往人的利益平衡，与起源于罗马法的民事留置权并无二致。
此外，从立法原意上看，纵览立法机关对这些留置权规范的法律释义，它们根本未涉对商事留置权及其实质内容的讨论。这说明，在制定这些特别法时，根本就没有商事留置权的概念和立法意图，相应的规范也就谈不上规范商事留置权。且事实上，这些规范都是围绕传统的民事留置权来展开的，《合同法》在这一点上表现得尤为明显，因为，从法律的制订过程来看，《担保法》颁布在前，1999年《合同法》之所以在1995年《担保法》规定的留置权类型之外对行纪等情形作出特别规定，一个主要原因就在于弥补《担保法》所列举的债权种类有限性的不足。
接下来的问题是，这些“特别民事留置权”特别在何处？笔者认为，其表现在，特别民事留置权不以“留置物系债务人所有”为留置权的成立要件。易言之，债权人无论是否知晓基于相应合同关系占有的动产权属状况，都可以取得对占有物的留置权。对此，这些特别规范都作了明确的规定。而《物权法》第230条明确规定可以留置的是“债务人的动产”，即“债务人所有的动产”，对于非债务人所有的动产，只有在符合善意取得的情况下，债权人才可以取得留置权。[32]也就是说，如果债权人在留置权知晓“占有物系非债务人所有”的事实，则不能取得留置权。正因如此，笔者认为，特别规范上的留置权属于特别的民事留置权。[33]我国的留置权体系可以分为三类：一是《物权法》规定的民事留置权；二是《物权法》规定的商事留置权；三是《合同法》、《海商法》、《航空法》和《信托法》中的特别民事留置权。由于不同类别留置权的成立条件不同，因此，正确区分不同类别的留置权，对于债权人选择留置权的类别和相应的请求权基础具有重要影响。例如，此种分类对于解决我国理论界长期争议的留置权能否善意取得问题具有重要作用。对此，容后文详述。
小结：虽然我国《合同法》、《海商法》、《民用航空法》和《信托法》等法律特别规定了多种合同关系中债权人的留置权，且通常发生在商人之间，但是，它们不符合商事留置权的本质特征，反而与民事留置权具有同质性，这些特别规范中的留置权不属于商事留置权。因此，我国关于商事留置权的规定仅限于《物权法》第18章关于留置权的一般规定，以及第231条关于商事留置权的特别规定。后文将以此为基础，对我国商事留置权的具体问题展开分析。
三、商事留置权的主体
《物权法》第231条关于“但企业之间留置的除外”的规定表明，我国商事留置权适用的主体范围是“企业”，但“企业”主要是经济学上的概念，并非严格的法律术语，“企业”这一表述本身并不够明确，[34]再加上“企业”并不能涵盖所有从事经营性活动的民事主体，因此，商事留置权的适用范围有待进一步解释。具体有两个问题需要讨论：一是是否要对“企业”作扩张解释，使其包括从事经营性活动非企业民事主体？二是“表见企业”之间是否适用商事留置权？
（一）“企业”是否应当被扩张解释？
商事留置权制度的源起表明，其主要是用于调整商人们的市场交往活动，因此，比较法上大多明确将商事留置权的主体界定为“商人”。通常来说，商人的外延包括诸种从事经营性活动的主体。[35]但我国民商事立法历来少采“商人”概念，且学理上也未能就“商人”的概念和内涵达成共识，[36]《物权法》第231条最终没有采用比较法上的“商人”概念，也没有采纳物权立法时有人提出的“经营者”主张，[37]而是采用了“企业”一词。结合“企业”的文义和相关法律法规，其包括个人企业、合伙企业、法人企业和非法人形式的三资企业，分别由《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国公司法》和“三资企业法”调整。
但除这些主体外，在我国从事经营性活动者至少还包括如下三类主体：（1）农村承包经营户。其依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第27条可“按照承包合同规定从事商品经营”活动。（2）个体工商户。其依据《民法通则》第26条可以开展“工商业经营”。根据1987年《城乡个体工商户管理条例》第3条规定，个体工商户可以经营“工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和其他行业”。（3）出版社、电视台等从事部分营业活动的事业单位。其受2004年《事业单位登记管理暂行条例》和各种规范性文件共同调整，依法可在出版物制作销售、商业广告电视节目等领域从事持续性经营活动，在这些领域内以商业活动为常业，具有专门性。[38]那么，商事留置权制度能否适用于这些主体类型呢？对此，否定说认为，个体工商户等非企业形式的“商个人”不能作为商事留置权制度的适用对象。肯定说主张，将商事留置权人限定于“企业”的模式不符合比较法上的主流做法，已构成法律漏洞，需要依类推适用等方法予以填补，即将“企业”类推适用到个体工商户和从事营业活动的事业单位。[39]
本文认为，第一种观点是对“企业”进行的文义和历史解释，[40]此外，还需接受立法目的的检阅。[41]笔者亦认为，对“企业”作扩张解释实有必要，这不仅反映了商事留置权的本质特征，也符合我国商业经营活动实践，有利于发挥商事留置权的担保功能。具体来说：
第一，从商事留置权的制度功能来看，其产生和发展史表明其关注的重心在于“持续性经营活动”。只要个体工商户等民事主体对外开展了持续性经营活动，就很可能因此形成一项或多项债的关系，并由债权人占有债务人的一宗或多宗动产。如果主体之间因经营活动形成的整体利益关系失去平衡，则出于维护相关主体利益平衡目的需要，商事留置权就有适用的必要。
第二，从《物权法》的规范体系来解释，亦应采用此种扩张解释。《物权法》第181条明确规定，“个体工商户、农业生产经营者”可以成为浮动抵押人。浮动抵押财产不仅包括现有财产，还包括将来的财产，而商事留置权仅以现有财产为担保物，因担保权实现而面临的财产被用于清偿债务的风险更小。依举重以明轻的当然解释规则，将商事留置权制度适用于个体工商户等，有利于实现物权法律制度的体系化。[42]
第三，符合比较法上的通行做法和国际商事交往惯例。[43]一方面，各国关于商事留置权的立法例无一例外的强调债权和留置物的形成原因，即基于经营活动（或者“商行为”）。这表明，商事留置权的根本不在于主体身份的严格识别，而在于对作为“债权”和“留置物占有”产生原因的经营性活动的要求，对商事留置权人采用了客观判断标准。另一方面，前两类主体经商事登记即成为“商个人”，属于“商人”的范畴，也自然成为商事留置权的适用对象。因此，采用此种类推解释，符合经济一体化背景下国际商业交往的惯例。
不过，农村承包经营户和事业单位自身的特殊性也不容忽视，需要在法律适用中特别考量。农村承包经营户虽可从事农产品收购、批发、储藏、运输、零售和中介等多种本地区跨地区经营活动，但由于我国幅员辽阔，大多数农民靠天吃饭，生产技术落后，经营方式陈旧，农业收益严重依赖自然条件，并且此种经营活动主要是为了解决生计问题，不宜将其完全等同于商人。[44]对此，有学者提出适当引入数量标准对农村承包经营户是否符合商人的经营性特征予以检验。[45]2006年国务院《第二次全国农业普查方案》对构成经营者的农村承包经营户的规模作了详细界定，[46]且该界定已被我国司法实践所采纳。[47]笔者认为，此种做法在取向上无疑是可取的。不过，从实践来看，所确定的数量标准过低，大多数仅能解决生计的承包经营户也能达到此种标准，一概以此标准来判断商事留置权的商人资格也不尽合理。笔者建议，一方面，司法实践可以在参考《第二次全国农业普查方案》以及实时更新的标准基础上对农村承包经营户是否属于商人作实质性审查，以确定商事留置权能否具体适用。另一方面，尽管我国在承认和使用商人概念上存有争议，但商事交往活动的一些固有特殊共同规则表明：为建立一个长效机制，在立法中确立商人的概念是有必要的，此时商事留置权的主体就可以直接规定为商人。
此外，对出版社、电视台等事业单位所从事的非经营性活动所引发的债和财产占有关系，要区分债权和留置物是否是因经营性活动所形成，不宜简单适用商事留置权制度。如电视台在从事抗震救灾报道过程中，因报道活动紧急需要将器材交由其它商人保管，恰逢该商人因其它经营性活动享有对该电视台的债权，但其不能就因抗震救灾报道等非经营性活动占有的财产主张商事留置权。
（二）表见商人是否适用商事留置权？
所谓表见商人，是指并不具有商人资格，但对外以商人名义从事经营性活动者，在实践中表现为企业、个体工商户和经营性事业单位之外的单位和个人对外以企业名义从事经营性活动，且交易相对人对此种“虚假外观”并不知情。如果表见商人与交易相对人（商人）基于经营活动形成了债权债务关系，且债权人以合法方式占有了债务人的动产，那么，债权人是否可以依据《物权法》第231条主张商事留置权呢？对此，笔者认为有必要分两个层次作答：一是对于此种非典型的外观信赖，是否有保护之必要？二是若有保护之必要，则表见商人为债权债务关系中的哪一方时，债权人才可以行使商事留置权？
关于第一个问题，私法上的外观主义之所以产生，是为了营造一个安全的市场交易秩序。“理性人”假设是近现代私法自治的基石之一，而充分的交易信息是当事人理性高效决策的基本前提，是人们有效治理自己生活的重要条件。强调当事人在交易中提供充分准确信息的义务，是现代私法的重要发展趋势，是交易安全原则的具体表现。[48]一方当事人因信赖另一方当事人提供的虚假信息而从事交易，如果表见人在面临交易不利益时以外观虚假的为由，拒绝接受因此形成的法律关系，则将严重损害相对人的信赖利益和未来安排。有鉴于此，法律对合理信赖虚假外观并参与交易者予以保护，那些有能力防止虚假外观但仍然制造虚假外观者需要接受此前形成的法律关系，承担不利后果。在我国现行私法体系中，交易安全价值仅在善意取得、表见代理等有限制度中得以确立，需要通过私法确立一项基本原则或一项基本民事制度。这在我国私法学界已经形成了较高程度的共识。[49]在商事留置权制度中，表见商人提供的虚假信息致使另一方产生合理信赖并取得了债权，需要承担商事留置权得以适用的不利后果。
关于第二个问题，若表见商人是债权人，由于虚假外观是其自己的不诚信行为营造的，其对此种虚假外观并不具有信赖利益。商事留置权本身就是对债权人的一种倾斜保护，此种倾斜保护不能为表见商人所获得。相反，如果债务人是表见商人，债权人因信赖此种外观而取得了对表见商人的债权和动产的占有，则基于外观主义的基本规则，债权人可以行使商事留置权。
四、商事留置权所担保的主债权
民事留置权依附于某次特定交往关系而存在，只要符合“同一法律关系”，债权人即可取得留置权，至于债权形成的原因（基于法律行为，还是非法律行为）、取得的方式（原始取得，还是继受取得[50]）等在所不问。但商事留置权依附一系列持续性交往关系，其所基于的主债权也因此在比较法上与民事留置权有所差异，尤其是商人基于非法律行为取得的债权能否引起商事留置权，继受取得的债权能否引起商事留置权等问题有待讨论。
（一）主债权的形成原因
我国《物权法》第231条规定的“但企业之间留置的除外”主要针对的是债权与占有物之间的“牵连关系”，并不涉及债权的成因问题。问题在于，商人因遭受侵权、从事无因管理等非法律行为而取得损害赔偿之债、无因管理费用返还之债、不当得利返还之债的，能否对致害物、被管理物之外的其它债务人动产行使留置权呢？否定说认为，商事留置权旨在调整企业间正常经营活动，因此不能对侵权之债等适用。比较法上的商事留置权立法例也大都如此。[51]肯定说认为，既然我国《物权法》第230条、第231条并没有明确债权的成因，那么，根据“法不禁止即可为”的基本法理，企业可以基于侵权之债、无因管理之债、不当得利之债，行使商事留置权。[52]笔者赞同后一观点，主要理由在于：
首先，这是由商事留置权的核心特征和制度功能决定的。无论是基于法律行为之债，还是非基于法律行为之债，只要发生在商人之间，就可能连同其它债在双方之间形成一个整体的利益格局。一旦此种格局严重失衡，无论何种债权成因，允许债权人行使商事留置权，都符合商事留置权“平衡持续性多次交往商人之间整体债权债务关系”的目的，有利于保护债权人债权及其主体资格。
第二，从侵权之债等非因法律行为形成的债权来看，其通常仍然是因商人从事经营活动引发的。大凡是能归咎于商人的侵权之债等非法律行为之债，都与其经营本性具有实质性联系。这一点在商业毁谤等商业侵权领域表现得尤为明显。正如学者所主张的，侵权损害赔偿本质体现为一种非自愿的交易关系，标的受害人遭受的损害，对价是“损害赔偿之债”。[53]此种理论至少在事实上反映了商人损害赔偿之债体现的经营性特征和联系。不当得利之债与此大抵相似，债务人为了经营利益取得了债权人的财产，仍然是基于自身营业利益的需要与债权人发生了联系。在无因管理之债中，作为债权人的管理人，同样是基于维护债权人的经济利益从事了特定活动，且此种活动被归属于该商人的行为。
第三，部分否定说秉持者认为“比较法上的商事留置权立法例也大都如此”，这实际上是一种误读。虽然《瑞士民法典》、《德国商法典》等制定法均要求债权是因营业活动（也有被称为“商行为”）取得的，但其并没有作出“侵权之债等不是因营业活动而生”的判断。相反，瑞士、德国的学理解释和司法实践认为，商人侵权之债等非因法律行为之债通常是与其经营活动分不开的，仍然可以通过商事留置权得以保护。[54]
此外，与合同债权等基于法律行为之债相比，侵权之债等债权具有更高的救济需求。在前者，商人对债权（责任）可能得不到履行的风险有一定的预测能力，也具有通过一些商业安排分散此种风险的机会。而就后者而言，债权人的风险预测和分散能力较低，商人间的利益失衡状态可能更为严重，且债权人对此种失衡状态的预测和化解能力更弱，因此，更有必要为其提供商事留置权这一特别保护。这样既可以促进商人主动履行侵权损害赔偿之债，也有利于在不履行或者履行不能时提供有效救济。
还有一个相关争议，即“债权”和“动产占有”在发生的时间顺序方面是否有特定要求？有观点认为，“债权只需因经营性关系而发生，无须于动产之占有取得前即已成立”，即债权既可以在占有动产前成立，也可在占有动产后成立。[55]反对者因担心出现恶意制造商事留置权的情形，认为“由于我国《物权法》第230条已经明确规定：‘债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产’，据此，……债权人的债权须后于对动产的占有而发生”。[56]对于该问题，基于“继受债权”的商事留置权制度同样适用，因此，对于与债务人动产没有牵连关系的债权，只要债权人在债权清偿期届满之前占有债务人动产即可，而无需要求债权人一定要在债权发生之前占有留置物。
（二）主债权的取得方式
除瑞士民法外，比较法上的商事留置权制度均要求债权是在债权人与债务人之间直接成立的，而不能是依继受方式取得的。有学者认为，如果允许继受取得债权者行使商事留置权，则原本不占有留置物的债权人可能故意将债权转让给占有债务人财产的第三人，这不符合债务人将财产交付给第三人时的心理预期，且使债务人将动产交由他人占有时面临巨大的心理负担，不利于商事交易的开展。[57]之所以提出此种“直接性”要求，是为了防止人为制造的商事留置权。[58]但笔者认为，如果第三人在继受债权时债权并未届至清偿期，则其在债权清偿期届满之后应当享有对占有物的商事留置权。这不仅符合商事留置权平衡商人间整体债权债务关系的特征，而且不违背债务人预期、不损及债务人既有利益。具体来说：
第一，此种方案可以有效避免人为制造商事留置权的问题。在现代商事交易实践中，在债务清偿期届满前，债权人通常并不知晓债务人将来是否会拒绝履行或者履行不能，此时转让债权，一般不会出现恶意制造留置权的情形。当然，如果债权人已经知晓债务人即将出现破产等致使债权得不到清偿，则构成恶意转让。债务人的其他债权人可证明此种恶意以排除商事留置权，以取得对债务人财产的平等受偿机会。
第二，这并不会违反债务人的心理预期，且债务人有机会排除此种人为制造商事留置权的风险。债务人如果担心第三人占有的动产可能被留置，则其可以在债权清偿期届至之前取回。如果不取回，则可以推定其愿意承担该动产将来被新债权人留置的风险。因为，根据我国《合同法》第80条的规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，继受债权因未对债务人发生效力，自然无法形成留置权。如此一来，债务人不用担心“债权移转一段时间后届至清偿期，而其因不知情而导致新债权人留置其财产”。
第三，这符合商事交易实践需要。在现代商事交易中，债权移转是十分普遍的商业行为，也是拓宽融资渠道，加快商业活动速度的重要手段。商人之间可能因原始取得债权、继受取得债权等各种方式形成复杂的债权债务集合体关系。在善意继受债权的情况下，赋予债权人在继受债权上的商事留置权，有利于债权债务人之间的集合债的关系得到及时了结，符合商事留置权的制度功能。从比较法上看，虽然《德国商法典》第369条第1款明确要求商事留置权的债权为原始取得，但德国学理上和实践中均对此种直接性要求作目的性扩张解释，[59]只要债务人的地位并没有因为债权转让而受到损害，债权转让后新债权人可以就债务人的物行使留置权，例如债务人同意债权人行使留置权，或者债务人在交付物的时候已经知道债权未来会转让；特别是，无记名证券或者指示证券所产生的债权变动后，新债权人总是可以行使留置权。[60]另外，债权人或者债务人一方的概括继受，也不影响留置权。[61]
关于债权人能否对继受占有的动产行使商事留置权的问题，相比要简单得多。因为，占有人通常是基于维修、租赁、仓储、委托等合同关系，或者侵权、无因管理等法定事实关系取得了对债务人动产的占有。如果占有人违背合同约定或者法律规定将占有物移转给他人占有，则该他人并没有占有该动产的合法基础，不符合留置权制度中“合法占有留置物”的基本要求，也就不能行使商事留置权。如果债务人同意或者授权某占有人将其动产移转给其债权人，则依据继受债权的同样理由，债权人可以对继受占有物行使商事留置权。[62]
五、商事留置权的客体——留置物[63]
《物权法》第230条规定，债权人可以留置的是“债务人的动产”。那么，“债务人的动产”究竟是指“债务人所有的动产”还是“债务人占有的动产”？即债务人将第三人的动产交付给债权人的，债权人可否留置？
由于我国学理上一直未能准确界定商事留置权，未能厘清现行诸多留置权规范之间的关系，因此在该问题上存有严重分歧，甚至多数讨论是在缺乏共同讨论平台的情况下的自话自语。相关争论发生在两种不同场景：一是发生在关于一般留置权的讨论之中；二是发生在关于商事留置权的专门讨论之中，现予以分别介绍。
讨论场景一：第一种观点认为，依据文义解释，“某人的财产”在现代汉语中的惯常意思就是指“某人所有的财产”，因此，留置权只能在债务人所有的财产上设立。此即善意取得否定说。[64]第二种观点认为，留置物原则上以债务人所有的动产为限，但若债权人对“动产属第三人所有”的事实不知情，则可以善意取得留置权，此为善意取得说。其理由在于：第一，这是对我国《物权法》第106条第3款解释的当然结果，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，留置权就属于“其他物权”；第二，债权因留置权而生，如果债权人因无法留置该动产而处于债权得不到清偿的状况，实为不公平。第三，债权人知道债务人对交付的动产无处分权时，不能成立留置权。这是参照所有权善意取得规则的结论。因为债权人可以拒绝成立合同关系，而避免损失的发生，否则应承担债务人不能履行之风险。[65]第三种观点认为，只要债权与动产之间有牵连关系，就都可以行使留置权，既不论动产系谁所有，也不问债权人是否知晓此种权属状况。这被指为“留置权恶意取得说”。其理由在于：一方面，如果留置物以债务人所有的物为限，则债务人很可能伪造证据称动产系第三人所有。另一方面，这也是商事交易实践的需要，因为债权人的行为通常是能够提高留置物价值的行为，让其留置也符合一般社会观念。此外，《合同法》等在承揽、运输等合同留置权规定中根本就没有关于动产权属状况的要求。[66]
讨论场景二：比较法上的传统观点和司法实践认为，商事留置权不能善意取得。[67]另一种观点认为，商事留置权可以善意取得，因为，一方面，商事留置权仍然是“其他物权”，属于《物权法》第106条第3款规定的内容；另一方面，这符合商事留置权的目的，因为商事留置权大量发生在运输、承揽、保管等商事领域中，提供相关服务者不可能完全审查占有物的权属状况。[68]第三种观点认为，商事留置权既可以善意取得，也可以恶意取得，因为，此种模式同样可以防止债务人声称动产系第三人所有的风险；且在运输、仓储合同中，标的物所有权可能发生了多次变化，且应当为债权人知晓，如果要求善意，则留置权几近摆设。[69]
笔者以为，论争之所以如此激烈，主要原因还在于：诸种学说秉持者未能在“何谓商事留置权”、“我国留置权包括哪些类型”、“《物权法》、《合同法》诸种涉及留置权的法律规范的效力如何”等问题上达成基本共识，缺乏共同交流的平台。例如，在讨论场景一中，第二种观点以“《合同法》关于留置权制度的特别规定已经被《物权法》修改”为讨论前提，因为《合同法》上的特别留置权多不要求留置物的权属状况；而第三种观点正是以“《合同法》上的特别留置权规范仍然有效”为基础的。再如，在第二个场景中，后两种观点所称的“商事留置权”仍然是以承揽、运输等单项交往活动中的债权和动产为模型的，以债权和留置物之间的牵连关系为基础，显然不同于第一种观点所基于的商事留置权。
有鉴于此，笔者将以本文第一、第二部分关于商事留置权及其规范体系的界定为基础，[70]对商事留置权的善意取得问题展开分析。为便于比较，先对民事留置权、特别民事留置权的善意取得问题做分析。
关于民事留置权，各种观点实质上对此种留置权的善意取得持肯定态度。因为：一方面，第一种观点仅对“债务人的动产”作了文义解释，但此种解释结论是成文法解释的逻辑起点，尚需通过论理解释予以验证。另一方面，所谓留置权“恶意”取得说，只是针对《合同法》、《海商法》上的特别民事留置权而言的，并不否定民事留置权的善意取得。对此，笔者表示赞同，因为：首先，民事留置权的债权人有适用善意取得的必要。民事留置权要求债权与占有的动产之间具有“同一法律关系”，这就意味着，债权要么因为提高动产的价值而生，要么因为动产的致害而起。允许善意债权人留置非债务人的财产，有利于提高善意债权人在特定交往关系中的安全性，维护正常的社会交往秩序。其次，这符合社会交往中的风险分配规则。善意取得制度的本质在于如何分配“向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险”。在民事留置权中，动产所有人通常基于自由意志将动产交由债务人占有，与善意债权人相比，对于“债务人将来因其动产引发不能清偿的债权”的事实具有更强的预测和控制能力，[71]因此，所有人应承受适用善意取得的不利后果。再次，适用善意取得符合民事交往的一般预期，因为在民事留置权所产生的交往关系中，虽然债权人不像动产买受人那样具有取得动产所有权的强烈愿望，但其通常具有“当债权不得清偿，以物抵债的心理预期。”[72]这一点与动产善意取得十分类似，也是共同适用善意取得的理由。最后，在制度解释论上，民事留置权并不存在适用善意取得制度的障碍。前引观点已说明了这一点。
关于民事特别留置权的取得问题，如前文所述，《合同法》、《海商法》、《航空法》和《信托法》中的特别规范仍然有效，要优先于《物权法》上的民事留置权规范而适用。这些规范已经表明，因承揽、运输、仓储等合同引起的债权不以留置物的权属状况为要件。无论债权人是否知晓动产系第三人所有的事实，都可以留置。这是因为，一方面，在承揽、修理、拖船等合同中，债权人的行为通常改善了留置物的状况，或者增进了留置物所有人或者占有人的利益，[73]让获得此种利益的所有人承担被留置的负担，有利于平衡此种利益关系。[74]另一方面，债务人将留置物交由留置权人占有的行为，通常仍属于债务人合理使用留置物的范畴，不违背所有人的意愿。例如，承租人之所以将汽车交由修理厂维修，是为了保证汽车的正常使用，实现租赁目的。因此，承租人将租赁物交付修理就是一个合理的使用行为。其将租赁物交付给维修者的行为可视为已经获得了出租人（通常为所有人）的授权，符合所有人的意愿。这与出租人自己将出租车交由修理厂修理相似。[75]此外，这也是维护正常商业活动的需要，因为在现代商业经营活动中，企业占有或使用第三人财产属正常的经营方式。[76]即便债权人知晓动产为第三人所有，其继续提供相应服务也属正常的经营行为，无可责性，不影响留置权的成立。[77]即便出租人与承租人约定了禁止留置条款，只要修理人等留置权人在从事修理时并不知道该条款，则该条款对其无效，承租人可以对租赁物行使留置权。[78]
为了在善意取得问题上将民事留置权与民事特别留置权相区分，试举例作进一步说明：
a因长期出国，将其一辆机动车借给b长期使用，b后来将a的汽车出租给c使用。不幸的是，由于b在使用期间未能及时保养，刹车存在故障，机动车保险也过期了。c后来因刹车故障发生严重交通事故，自身遭受重伤并花去医疗费用数万元，而b无力赔偿。事后不久，a回国并请求c返还其机动车，但c却主张行使对该机动车的留置权。本案中，b （非a）无疑负有对c的数万元损害赔偿之债，且该债权与a的机动车属于同一法律关系。但问题在于机动车并非b所有的动产，那么，c能否留置呢？该案首先不属于任何一类民事特别留置权，而属于物权法上的普通民事留置权。如果b在出租时告知c，其根据a的口头授权出租汽车，则c原则上无权留置该机动车；但如果b谎称出租给c的是b所有的机动车，则c可以善意取得对机动车的留置权。
那么，商事留置权能否善意取得呢？笔者以为，商事留置权与民事留置权存在本质区别，不宜善意取得。具体来说：
第一，从规范目的上看，商事留置权是为了平衡商人因为多次商事交往活动而形成的整体利益关系，以消除商人之间的利益不平衡，此种留置权所依附的是具有多次业务往来的“两个商人之间的关系”。而民事留置权是为了平衡两个人在一次特定交往中形成的利益关系，此种留置权主要依附于引起债权的特定动产。此种区别在继受债权的留置权中表现得尤为明显。[79]
商事留置权的制度功能决定了，善意取得的适用无法实现平衡具有多次业务往来的“两个商人之间的整体利益关系”的目的，即便其勉强去平衡两个商人之间的整体利益关系，也不能从根本上消除商人之间的利益不平衡，因其同时迫使债务人与第三人陷入了新的不平衡状态。
第二，从善意取得制度的功能来看，也不宜将其适用于商事留置权。在动产所有权善意取得制度中，善意第三人通常在主观上具有取得动产所有权的心理预期，善意取得制度正是对此种预期的保护。在具有牵连关系的民事留置权中，债权人也通常具有以占有物担保该项债权的预期。但在迅捷的商事交往实践中，商人之间可能存在复杂的债权债务关系和动产占有关系，很难说商人在交易中有以此种动产清偿其它债务的预期。这正如德国帝国法院曾在一个判决中精辟地指出的，“在民事留置权中，当事人有一个设定担保的预期；在商事留置权中，没有这个预期，没有善意的可能，因为，商人根本就没有考虑这个问题。”[80]
第三，禁止商事留置权的善意取得并不会受“债务人谎称动产系第三人所有”的道德风险的影响。不少人主张商事留置权善意取得的理由就在于，债务人可能谎称动产系第三人所有，致使债权得不到清偿。笔者以为，此种担心缺乏法律依据，因为，根据物权法确立的权利推定这一举证负担规则，可以根据债务人占有动产的事实推定动产系债务人所有。[81]债务人关于“动产系第三人所有”的简单主张并不能够推翻此种推定，其必须要对此种主张提出足够且充分的证据，否则不能排除债权人的商事留置权。
第四，比较法上也有不少禁止留置权善意取得的立法例，[82]如《德国商法典》第369条第1款要求留置物必须是“债务人的物或有价证券”，学理通说和司法判决都认为债权人不能善意取得商事留置权。[83]再如，《日本民法典》第295条承认民事留置权的善意取得，而《日本商法典》第521条则不承认商事留置权的善意取得，因为民事留置权旨在“保护由‘物’而产生的债权”，[84]其善意取得以留置物与债权的牵连性为前提，而商事留置权中的牵连性并不存在，也就没有民事留置权预设的特殊保护基础了。
第五，此解释符合《物权法》的体系性。一方面，虽然《物权法》第106第3款规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，但这并不是说，任何物权都必须能够善意取得。另一方面，《物权法》第231条规定的“但企业之间留置的除外”给我们留下了合理的解释空间，因为其并没有明确商事留置权是否一定要适用善意取得。
六、结 论
作为意大利中世纪商人创设的一项习惯法，商事留置权以多次发生商业交往的两个商人为模型：债权人享有对债务人的一项或者数项债权，构成一个债权集合体；债权人同时占有债务人所有的一宗或者多宗动产，债务人因此享有请求其返还动产的一个或数个债权，构成另一个债权集合体。商事留置权旨在平衡两个商人间债权集合体之间的关系。因此，其并不要求“债权”与“动产占有”之间有牵连关系，“债权”和“占有动产”之间具有交互适用的效力。据此，我国留置权体系由商事留置权、民事留置权和民事特别留置权构成，它们除了要遵守《物权法》第18章关于留置权的一般规范外，前两者需满足《物权法》第231条所作特别规定，第三者受《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《信托法》等关于留置权的特别规定调整。
从商事留置权制度的具体内容来看：1.其主体应当为从事经营性活动的商人，在我国除了包括《物权法》第231条规定的“企业”外，还应当包括符合一定标准的农村承包经营户、个体工商户和电视台、出版社等从事经营性活动的事业单位；当债务人是表见商人时，债权人仍可以对其动产行使商事留置权，但债权人系表见商人时除外。2.商事留置权的主债权既可以是基于法律行为产生的，也可以是基于侵权、不当得利、无因管理等产生的；既可以是原始取得的，也可以是在清偿期届满之前继受取得的。3.民事留置权可以善意取得，民事特别留置权不以留置物的权属状况为要件；而商事留置权的功能和核心特征决定了其标的必须是债务人所有之物，不适用善意取得。
注释:
[1]参见符望：《留置权行使要件若干问题探讨——以商事留置权的行使要件为重点》，载《判解研究》2009年第3辑。
[2]参见曾大鹏：《商事留置权的法律构造》，载《法学》2010年第2期。
[3]参见刘保玉：《留置权成立要件规定中的三个争议问题解析》，载《法学》2009年第5期。
[4]本文主要对商事留置权的个性问题予以讨论，民事留置权的共性问题多不在本文讨论范围之内。
[5]此种恶意行为是指，当债权人请求债务人清偿债务时，如其取得的给付应当立即返还给债务人，则属于恶意行为（优士丁尼：《学说汇纂》44.4.8pr）。因此，继承人根据遗嘱对债务人负有义务，则对债务人不得主张权利，此时债务人可以主张恶意抗辩，并依据遗嘱免责（优士丁尼：《学说汇纂》44.4.8.1）。例如，被继承人甲把某物借给朋友乙使用，并留下遗嘱将该物死后遗赠给乙；甲死后，继承人丙成为借用合同的出借方，他终止借用合同后，有权请求乙返还该物；但他作为继承人，同时有义务履行遗赠。此时，若丙根据借用合同请求乙返还该物，乙可以根据遗嘱主张抗辩，拒绝返还该物，丙的行为即构成恶意行为。但这只是留置权的雏形，罗马法上并没有严格意义上的留置权。参见palandt，bürgerliches gesetzbuch （bgb），kommentar，auflage.64，，2005，s.336.
[6]在罗马法上恶意抗辩权的发展和继受过程中，先后形成了债权性留置权和物权性留置权两类。德国民法上的留置权即为债权性留置权，即与同时履行抗辩权相类似，债权人不享有优先受偿权；而瑞士、日本等多数大陆法系国家的民事留置权为物权性留置权，债权人可以优先受偿。我国《物权法》将留置权规定在担保物权一章，并明确赋予了留置权人变价优先受偿权，为物权性留置权。
[7]除德国等采债权性留置权立法例外，多数比较法上的立法例赋予了留置权优先受偿的特性，并且先于抵押权等意定物权优先受偿。不过在日本法上，通说认为留置权人最终可以将留置物变价，但关于其是否优先于其他债权人受偿还存在较大争议。参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第41页；philip r wood，comparative law of security and guarantees，sweet&maxwell press，london 1995，p.283.
[8]参见注[7]，我妻荣书，第22页。
[9]法国法例外，没有确立商事留置权制度。参见王利明：《物权法研究》（修订版下卷），中国人民大学出版社2008年版，第676页。
[10]本文《瑞士民法典》的中文翻译引自：殷生根译，中国政法大学出版社1999年版。
[11]台湾地区“立法院”于2009年通过“民法物权修正案”，与此相关的内容为“修正留置权之标的物不限于债务人所有，以保障社会交易安全。”修正的理由在于：“留置权的标的物依现行法规定，以属于债务人所有者为限，唯观诸各国民法多规定不以属于债务人所有者为限。例如瑞士民法第895条第3项、日本民法第295条第1项、韩国民法第320条第1项等，为期更能保障社会交易安全，仿上开外国立法例，将‘债务人之动产’修正为‘他人之动产’。”转引自高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第568页。
[12]本文《德国商法典》的中文翻译引自：杜学林、卢谌译，法律出版社2010年版。
[13]本文《日本商法典》的中文翻译引自：王书江、殷建平译，法律出版社2001年版。
[14]本文《韩国商法》的中文翻译引自：吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版。
[15]参见注[9]，王利明书，第645页及以下；注[2]；孟强：《论我国〈物权法〉上的商事留置权》，载《政治与法律》2008年第10期；李赛敏：《论商事留置权——兼评〈物权法〉第231条》，载王保树主编：《商事法论集》（总第14卷），法律出版社2008年版。
[16] studer，repetitorium sachenrecht，orell fuessli，auflage1，s.173.
[17] s，handelsrecht，23 auflage， münchen 2000，s.521.
[18]参见注[17]。
[19]参见费安玲主编：《比较担保法》，中国政法大学出版社2004年版，第464页。
[20]根据牵连性大小的差异，此种牵连关系又可以分为两类：即一般牵连关系和同一法律关系。一般牵连关系强调债权与留置物之间具有一定的联系即可，留置物既可以是债权发生的直接原因，也可以是债权发生的间接原因。与一般牵连关系相比，同一法律关系的标准更高，不但要求债权人占有动产的行为与债权之间是同一法律关系，还要求占有的原因与债权是同一法律关系。我国《物权法》就民事留置权的牵连关系采用了“同一法律关系”标准。由于本文主张商事留置物与债权之间无需存在牵连关系，因此不就牵连关系的认定做具体论述。关于牵连关系与同一关系的论述，参见注⑨，王利明书，第652-653页。
[21]参见[美] r.m.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第70页。
[22]参见王旭光、范明志：《物权法适用疑难问题研究》，山东人民出版社2007版，第403页。
[23]在英美判例中，以留置物占有为基础的留置权被称为possessory lien，包括particular lien和general lien两大类。虽然英美法上的留置权不具有直接变价优先受偿功能（higgins v scott（1831）2 b&ad 413；toh kian sing，the possessory lien in actions in rem：a common law security in admiralty，tud.291.），但其英文名称直接反映了两种留置权的特征：particular lien类似于大陆法上的民事留置权，强调留置物与债权之间的特别关系；general lien类似于大陆法中的商事留置权，强调留置物与债权之间的概括性。因此，有学者将商事留置权翻译为“commercial lien”，并没有准确反映其根本特征。
[24]参见范建主编：《商法》（第二版），高等教育出版社2002年版，第29页。
[25]类似观点参见注[19]，第447页。
[26]《担保法》中的留置权规范已基本被《物权法》所替代，因为，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”关于其它法律中的留置权规范，《物权法》并没有对它们的效力作出规定，但《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”因此，《合同法》、《海商法》、《航空法》和《信托法》规定的留置权可看成该条指称的特别规定。
[27]《民用航空法》并未采用“留置权”这一表述方式，而是采用了“优先于抵押权而优先受偿的优先权”的表示方式。
[28]该观点所举日本法例证可以表明，主张买卖行纪合同等情形下的留置权属于商事留置权。参见程啸：《物权法留置权的两项制度创新》，载《检察日报》，2007年4月5日。
[29]参见注[15]，李赛敏文。
[30]此种观点还认为，《合同法》并未区分民民事合同和商事合同，在涉及留置权的五种合同中，有些为民事合同，如保管合同、部分加工承揽合同、部分运输合同；有些则为商事合同，如仓储合同、行纪合同、部分加工承揽合同和部分货物运输合同。《海商法》第141条规定的船舶租赁合同租金债权属于例外情形，该条规定：“承租人未向出租人支付租金或者合同约定的其他款项的，出租人对船上属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入有留置权。”这与物权法上的民事留置权完全一致。
[31]参见注[7]，我妻荣书，第27页。
[32]2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”对《物权法》第230条中“债务人的动产”的解释，亦应遵守此规则。此为我国学理通说和司法实践中的通行做法。
[33]关于此种差异的实质原因，后文将在商事留置权的善意取得中详述。
[34]参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第1页。
[35]关于商人的外延，虽然不少国家采用登记模式下的主观主义，但主观主义模式也逐渐呈现出向客观主义融合的趋势。换言之，在主观主义模式下，没有登记的经营者也可能被认定为商人。
[36]关于我国学理上对“商人”的论争，可参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第242-255页。
[37]参见全国人大常委会法工委民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第184页。
[38]参见注[34]，第3页。
[39]参见注[2]；注[15]，李赛敏文。
[40]参见全国人大常委会法工委民法室：《物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第414-415页。
[41] rüthers，rechts theorie，mitarbeit von axel birk，4 auflage， münchen 2008，s.488.
[42]参见注[2]。
[43]在经济和法律全球化背景下，现代民族国家私法之所以尊崇比较法的通行做法，一个重要原因就是争取民族国家的私法管辖权，因为，当事人可以通过选择争端解决方式（诉讼或仲裁）和所适用法律等手段避开那些不符合国际惯例的民族国家法律。这在商业交往活动中尤为明显。d wagner，neu perspektiven imschadensersatzrecht-kommerzialisierung，strafschadeensersatz，kollek-tivschaden，verlag münchen 2006，s.17.
[44]参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第232-233页。
[45]参见注[2]。
[46]2006年国务院《第二次全国农业普查方案》规定：农业生产经营户和农业生产经营单位：是指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业，并达到以下标准之一的住户和单位：①年末经营耕地、园地、养殖水面面积在0.1亩及以上；②年末经营林地、牧草地面积在1亩以上；③年末饲养牛、马、猪、羊等大中型牲畜1头及以上；④年末饲养兔等小动物以及家禽共计20只及以上；⑤2006年全年出售和自产自用的农产品收入超过500元以上；⑥对本户或本单位以外提供农林牧渔服务的经营性收入在500元以上，或者行政事业性农林牧渔服务业单位的服务事业费支出在500元以上。
[47]参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第544-546页。
[48]这一点在欧洲私法法典化进程中被着重强调。see christian von bar，e clive （ed.），principles，definitions andmodel rules ofeu-ropean private law：draft common frame ofreference （dcfr），full edition，seillier，munich 2009，pp.61-62.
[49]关于近现代私法上的“理性人假设”和“交易安全价值”的详细论述，可参见熊丙万：《私法价值判断方法论——一种源自社会政治基础的考察》，中国人民大学法学院2011年博士学位论文，第2章第2节、第3章第1节。
[50]学理上一般认为，只要具有牵连关系的主债权和留置物同时移转给他人，则受让人也可以取得基于该债权的留置权。参见[日]《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第24页。本文关于民事留置权旨在“协调单项交往关系引发的失衡利益格局”的功能论也有效地解释了这一点，因为，与商事留置权相比较，民事留置权的人身依附性较小，其强调用特定留置物的价值去清偿同一法律关系引发的债权。债权和留置物的概括移转，实际上就是变更了单项交往关系中失衡的利益格局当事人而已。
[51]参见注[9]，王利明书，第673-674页；项先权、陈龙业：《质权.留置权》，中国法制出版社2007年版，第242页；刘宏渭：《刍议商事留置权的成立条件》，载《齐鲁学刊》2005年第2期。
[52]参见注[15]，孟强文。
[53]参见[美]詹姆斯.戈德雷：《私法的基础——财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第255-259页。
[54]参见注[16]、注[17]。
[55]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第500页。
[56]同注[15]，孟强文。
[57]参见注[19]、注[55]。
[58]参见注[17]。
[59]参见注[17]。
[60 ] 9，45.
[61] glanegger，heidelberger kommentar zum handelsgesetzbuch （hgb）：handelsrecht，bilanzrecht，steuerrecht，müller （.），auflage：7，heidelberg 2006，s.910.
[62]瑞士民法的一种做法可资参考：如果商人基于某一项债权享有对债务人某项动产的质权，在质权消灭后，债权人可以基于其它债权接着行使对质物的商事留置权。 oftinger，rolf bar，kommentar zum schweizerschen zivilgesetzbuch，iv.2.c，sachen-recht，zürich 1981schlthess polygraphischer verlag，art895，s.331.
[63]除“非债务人所有的物能否被留置”这一问题外，学界关于“有价证券能否被留置”的问题也存较大争议。无记名证券的权利变动规则与动产类似，通说认为可以留置。关于记名证券和指示证券等须经背书方可流通的证券，笔者认为，只要留置权人具有最终实现担保物权的途径，就可以经留置成立留置权。参见熊丙万：《论票据质押背书的效力——一种〈票据法〉和〈物权法〉冲突的协调策略》，载《当代法学》2009年第4期。
[64]参见注[36]，第413页；蒋新苗、朱方毅等：《留置权制度比较研究》，知识产权出版社2007年版，第67页。
[65]参见注[10]，第568-570页；高富平：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第560页。
[66]参见注[9]，第649页；杨立新、梁清：《物权法规则适用》，吉林人民出版社2007年版，第267页；注[51]，项先权、陈龙业书，第231页。
[67]参见注[17]。
[68]参见注[9]，第675-676页；注[15]，孟强文。
[69]参见注[15]，李赛敏文。
[70]见本文第一部分、第二部分的结论。
[71]关于这方面的论述，可参见熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期；熊丙万：《论善意取得制度正当性的运用》，载《判解研究》2009年第2辑。
[72] rgz 69.17.
[73]see toh kian sing，the possessory lien in actions in rem：a common law security in admiralty，1997 stud.p.292.
[74] see philip r wood，comparative law of security and guarantees，sweet&maxwell press，london 1995，p.278.
[75 ]see tappenden v artus，[1964] 2 qb 185；green vall motors ltd[1917] 1 kb 625 at 633.
[76]参见注[19]。
[77]前引有一种观点认为，在知晓动产非债务人所有时，“债权人可以拒绝成立合同关系，而避免损失的发生”，这不太符合商业交往实践。例如，在融资租赁合同关系中，承租人将机械设备交由维修企业修理，即便维修企业明知机械设备属出租人所有，也难以要求作为投资者的出租人前来缔结维修合同；再如，在光船租赁合同中，当船舶触礁需要拖船公司提供拖船服务时，即便拖船公司发现船舶上载明了出租公司的字样，如果要求远在大洋彼岸的船舶出租公司前来缔结拖船合同，更不现实。
[78]seeal bemarle supply co v hind&co[1928] 1 kb 307；bowmakerltd v wycombe motors ltd[1946] kb 505 at 509.
[79]参见本文第1部分所举a、b、c商人之间的案例。
[80]rgz 69.17.
[81]参见朱广新：《论物权法上的权利推定》，载《法律科学》2009年第3期。
[82]前引论证中，有不少学者认为比较法上的商事留置权也可以善意取得，这实际上是对比较法的误读，未能准确理解比较法中的商事留置权。虽然我国法律没有明文规定权利推定规则，但司法实践中已经广泛运用，且有充分的必要性。
[83]参见注[17]；rgz 69，13，17.
[84][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第23页。
【主要参考文献】
1.符望：《留置权行使要件若干问题探讨》，载《判解研究》2009年第3辑。
2.曾大鹏：《商事留置权的法律构造》，载《法学》2010年第2期。
3.刘保玉：《留置权成立要件规定中的三个争议问题解析》，载《法学》2009年第5期。
4.李赛敏：《论商事留置权——兼评〈物权法〉第231条》，载王保树主编：《商事法论集》（总第14卷），法律出版社2008年版。
5.王利明：《物权法研究》（修订版下卷），中国人民大学出版社2008年版。
6.高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版。
7.全国人大常委会法工委民法室：《物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版。
8.史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。
t，bürgerliches gesetzbuch （bgb），kommentar，auflage.64，verlag ，2005.
s，handelsrecht，23 auflage， münchen，2000.
glanegger，heidelberger kommentarzum handelsgesetzbuch （hgb）：handelsrecht，bilanzrecht，steuerrecht，müller（.），auflage：7，heidelberg，2006.
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