关键词： 举证责任分配/海运
内容提要： 从关于海运索赔中承运人过失举证责任分配的国际立法的历史变化和部分国内立法的有关规定对举证责任分配诸学说的挑战中得到的启示是，不存在举证责任分配的一般性标准，更不应过于迷信罗森贝克的规范说；举证责任分配与民事责任之间存在密切联系；我国目前可以考虑用法律解释的方法解决举证责任分配问题。
一、关于海运货损原因举证责任分配的立法
（一）海运货损举证责任分配的国际立法
为维护托运人和收货人的合法权益以及社会公共利益，妥善解决承运人不合理的免责条款的问题，1924年8月，在布鲁塞尔外交会议上通过《统一提单的若干法律规定的国际公约》。由于最初是在海牙起草的，故又称《海牙规则》。《海牙规则》统一了海上货物运输中的提单条款，使提单走上了标准化的轨道，亦即第一次统一了国际海上货物运输的法律，基本上缓和了当时承运方与托运方之间的矛盾，促进了国际贸易和海上运输事业的发展。但由于在当时船、货双方力量对比上船方占优势，《海牙规则》总体上表现为偏袒船主的利益。
在一定程度上说，在当今国际航运中，船货双方的矛盾，集中体现在广大发展中国家与发达国家之间。如何修改《海牙规则》，国际上一直存在着两种截然对立的主张。
一种主张以“国际海事委员会”（由西方航海发达国家组成）为代表，从维护船主利益出发，不愿对《海牙规则》进行实质性的修改，于1968年布鲁塞尔外交会议上通过了“国际海事委员会”起草的修改《海牙规则》的议定书，即《海牙——维斯比规则》。此规则仅对《海牙规则》进行两处非实质性的修改。
另一种主张是以联合国贸易和发展委员会中的发展中国家（即七十七过集团）为代表，强烈要求重新调整承运人（船方）与托运人（货方）之间的权利义务。不仅要求对《海牙规则》进行技术性的修改，更重要的是要作原则性和实质性的修改。这一正当要求，得到部分第二世界国家的支持。为了便于工作，联合国贸易和发展委员会专门成立了“国际航运立法工作组”，于1971年2月通过决议，其宗旨是：排除《海牙规则》不明之处；谋求国际贸易利益，特别是发展中国家的利益，使货主与承运人间均衡地分担风险。以后又把该工作委托给联合国贸易法委员会海上立法工作组。[1]该工作组于1976年完成了《联合国海上货物运输公约草案》的起草工作，并于1978年提交由联合国主持的由78国代表参加的海上货物运输大会讨论。会议最后通过了《1978年联合国海上货物运输公约》，即《汉堡规则》。该规则于1992年11月1日起开始生效。《汉堡规则》的制订与生效，是第三世界国家努力的结果。[2]《汉堡规则》和《维斯比规则》一样，都是对《海牙规则》进行修改的产物，但它们却是不同修改方案的结果。《维斯比规则》代表了英国、北欧及船方的利益，只对《海牙规则》作了非实质性修改。而《汉堡规则》则代表了广大发展中国家及货方的利益，对《海牙规则》进行了彻底修改。《汉堡规则》和《维斯比规则》一样，都是对《海牙规则》进行修改的产物，但它们却是不同修改方案的结果。《维斯比规则》代表了英国、北欧及船方的利益，只对《海牙规则》作了非实质性修改。而《汉堡规则》则代表了广大发展中国家及货方的利益，对《海牙规则》进行了彻底修改。
关于海运货损索赔中举证责任分配问题，《海牙规则》中的十七项免责条款中除最后一项“非由于承运人的行为或过失”造成的货损，要求承运人负举证责任外，其余各项均未明确规定由谁负责举证，其结果是缓和了承运人的举证责任。[3]根据《海牙规则》及《维斯比规则》，如果承运人证明货损系因法定免责事项所造成，索赔人就必须证明承运人对货损的发生有实际过失。[4]可见，《海牙规则》及《维斯比规则》不仅在承运人责任问题上实行的是不完全过失责任制，而且对承运人是否存在过失问题由索赔人承担举证责任。而《汉堡规则》第5条第1款规定：“除非承运人证明他本人、其受雇人或代理人为避免该事故的发生及其后果已采取了一切所能合理要求的措施，否则承运人应对因货物灭失或损坏或延迟交付所造成的损失负赔偿责任，如果引起该灭失、损坏或延迟交付的事故是在承运人掌管货物期间发生的。”[5]根据该款的规定，在《汉堡规则》下实行的不仅是“完全的过错责任”原则，而且还是“法律推定过错”的责任原则。在《汉堡规则》的“共同谅解规定”中对该款也做出了解释：“根据本公约，承运人的责任以推定过失或疏忽的原则为基础，意即通常由承运人负举证责任。”这意味着《汉堡规则》加给承运人的举证责任是非常严格。根据这样的原则，在索赔人证明货损是在承运人的责任期间发生之后，剩下的举证责任就全部落到承运人一方，对于承运人的举证责任来说，他首先要证明发生事故的原因，还要进一步举证证明他自己或他的雇佣人、代理人在整个过程中已尽一切合理措施以防止损害发生，没有过错。[6]即通常由承运人负举证义务，如其不能举证证明，则推定承运人有过失。它实现了对《海牙规则》的彻底修改。
尤其值得指出的是关于火灾的举证责任分配。《汉堡规则》第5条第4款第（1）项规定：“承运人应对下列事项负赔偿责任：①由火灾所引起的货物灭失、损坏或延迟交付，如果索赔人证明，火灾是由于承运人、其雇佣人或代理人的过失或疏忽所造成；②经索赔人证明，由于承运人、其雇佣人或代理人在可能合理地要求他采取灭火以及避免或减轻其后果的一切措施方面的过失或疏忽所造成的货物的灭失、损坏或延迟交付。” 《汉堡规则》虽然没有像《维斯比规则》那样，没有保留“火灾过错免责”，但将承运人过失的举证责任归于索赔人。在各类海损事故中，难以查明原因、包括事故发生后因采取措施不当或未采取措施而引起的扩大损失的原因，以火灾居多，对于货物在承运人的掌管期间，特别是在船舶航行期间所发生的火灾，货方事后很难举证证明在火灾发生原因或灭火措施上，承运人、其受雇人或代理人有过错，因而，承运人对因此造成的货物灭失、损坏或延迟交付，仍可能因索赔人不能举证而免责，这实质上是保留了火灾免责，这明显就是公约对代表货方利益的国家及代表承运人利益的国家之间商业冲突的妥协产物。[7]
（二）英国和美国
在英国，在海运货物索赔中，如果货方原告指控承运人违反运输合同，而该承运人认为（货损）是由可免责的风险引起的，在这种情况下，证明承运人过错的举证责任由谁来承担，现在的法律规定还不明确，是由承运人作为一种抗辩证明其没有过错，还是由原告主张并切实证明其有过错？对这种情况，举证责任分配的原则有三种：寄托原则、提单原则和风险变更原则。（1）寄托原则（the general bailment approach）。依该原则，由承运人作为受托人（bailee）承担不能证明其没有过错的风险。寄托的举证原则起源于古代侵占诉讼，受托人占有或保管货物这一事实本身，决定了他有义务对该货物予以合理的照料。所有寄托关系都是如此，这就必然使人认为，受托人应当提出证据证明货物本身到底发生了什么事情。因受托人占有货物，推定他知道货物灭失或损害的原因，因此要求他对该原因进行解释，这是合情合理的。由受托人证明其没有过错的法定举证责任的合理内核是，在对货物灭失或损害索赔中，要保护寄托人的利益。（2）提单原则（the bill of lading principle）。即由原告承担证明承运人有过错的法定举证责任。承运人免责是以他负有妥善照料并保证船舶适航的责任为前提的，在读提单时，也要读免责条款的但书——“非过失引起
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