摘要：世界上公司治理结构存在英美、德国、日本三种典型立法模式，各有利弊优劣，而中国公司治理结构的现行立法模式是集三者之大成，理应趋利避害、更胜一酬，但实际运行结果不令人乐观。问题既在于中国公司法律规范不够明确、具体，缺乏可操作性，更在于中国公司治理结构在总体架构上存在严重缺陷，在实际中表现出“大股东操纵股东会”、“董事会形同虚设”、“独立董事不独立”、“监事会不监事”等突出问题。本着“立足现实，尊重科学”的思想，本文从基本层面对这些问题进行了分析，并在此基础上提出了解决这些问题的建议。
主题词：公司、治理结构、立法模式、总体架构
一、世界上公司治理结构的典型立法模式分析
世界上公司治理结构存在多种立法模式，比较典型的有英美法系的英美模式，大陆法系的德国模式和日本模式。这些模式虽然各有千秋，但有一个共同的特点，即都遵循公司所有权与经营权相分离的原则，并体现了公司机关权力的分工与制约。
（一）英美模式：实行“单轨制”的公司体制，公司机关只设股东会和董事会。股东会是公司的权力机关，但其权力仅限于公司法和公司章程的明文列举；董事会是公司的中心机关和常设机关，虽然位列股东会之下，但握有经营决策、业务执行、监督、代表等实权，以及未在公司法、公司章程中列举出的股东会的权力。英美模式的优点是公司机关层级较少，决策效率较高，缺点是董事会大权独揽，容易发生大股东侵犯小股东权益的问题。对于其缺陷，英美模式在董事会的内部组成上进行了精心设计，通过内部权力制衡来加以避免。其董事会一般由作为公司高级职员或雇员的内部董事和外部独立董事组成，内部董事组成执行委员会，外部董事组成审计委员会，再加上董事会本身的决策职能，实际上在董事会内部形成了决策、执行、监督三权分离、相互制约的机制。从英美公司的实际运作效果来看，虽然近年连续出现安然、世通等恶性事件，但总体来说还是比较成功的。英美模式的总体架构（图略）
（二）德国模式：实行“双层委员会制”，公司机关由股东会、监事会、董事会组成。三者是上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会。股东会是公司的权力机关，但其权力受到较大限制，实行董事会中心主义；监事会是公司的监督机关，但同时握有董事任免、董事报酬决定、重大业务批准等权力；董事会是公司的经营决策、业务执行和代表机关，还拥有公司法规定之外的股东会的部分权力。德国模式的优点是加大了对经营权的监督力度，最大可能地避免发生大股东侵犯小股东权益的问题，缺点是公司机关多了一个权力层级，决策效率相对较低。从实际运作效果来看，德国公司历史上很少或几乎没有出现过类似美国安然、世通的重大恶性事件，也没有明显觉察出德国公司相对于英美公司在决策效率上的差异，其原因是英美公司董事会内部也存在一个制衡机制。可以说，德国模式是世界上比较成功的公司治理结构模式之一。德国模式的总体架构（图略）
（三）日本模式：在借鉴英美模式和德国模式的基础上创新改造而成，具有英美模式和德国模式的双重特点。大公司设立股东会、董事会、监事会，小公司设立股东会、董事会、监察人。股东会是公司的权力机关，决议范围限于商法和公司章程规定的事项；董事会是公司的执行决定、业务监督机关，内部设立“代表董事”负责执行公司内外业务；监事会或监察人是公司的监督机关，其中小公司只设监察人主要负责对公司的财务监督，大公司设立必须有一名外部监察人的监事会，负责对公司的全面监督。从实际运作效果来看，虽然日本模式兼采英美模式和德国模式之特长，但历史上左右摇摆不定，法律规定缺乏持续性和稳定性，而且创新改造不够严密、系统，因而经济丑闻也时有发生。可以说，日本模式力图避免英美模式和德国模式的固有缺陷，继承发扬其各自优势，但由于系统化、本土化工作做得不够好，成败与否只取决于各个公司自己内部的运作，模式本身应该说算不上成功。日本模式的总体架构（图略）
由上可见，三种典型模式各有利弊，也各自有其成功和失败的案例，问题在于适用各个模式的公司如何根据各自实际情况趋利避害，在其内部章程或其他文件中对公司治理结构进行拾漏补缺，做进一步完善。在这方面做得好的公司，就成为成功的典范，做得不好的公司，就成为失败的教案。三种典型模式也有相互借鉴、相互融合的趋势，英美模式为了加强监督而引入独立董事制度，德国模式为了提高效率而实行董事会中心主义，日本模式为了完善提高而实行董事会内部、监事会的双重监督。三种模式在具体法律规定上也不断改进和完善。英美模式在董事会内部实行决策、执行、监督的三权分离，董事会人员组成上力求内外结合、相互监督和制约；德国模式则在强化对董事会进行严格监督的前提下，进一步扩大董事会的职责，密切其与公司在股权、薪酬等方面的利益关系；日本模式一方面推动和强化代表董事制度，另一方面扩大监事会或监察人的职权。三种模式成败的关键在于如何弥补其各自缺陷。英美模式的成败关键在于其外部独立董事是如何产生的，能否独立、全面、正确地发挥监督作用；德国模式的成败关键在于监事会是如何组成的，能否做到既超脱于董事会之上，又能给予董事会较充分的行使职权的空间；日本模式的成败关键在于如何界定代表董事与其他董事之间、监事会或监察人与董事会之间的权责关系，以最大限度地发挥代表董事的执行职能、监事会或监察人的监督职能。
二、中国公司治理结构的现状和问题分析
中国《公司法》颁布于1993年12月29日，至今已近10年时间。而这10年是我国历史上经济发展最快的时期之一，社会经济情况发生了很大变化，尤其是公司从无到有、从少到多、从不规范到逐渐规范，其中《公司法》发挥了重大的不可替代的作用，但同时在具体法律规定上也暴露出一些不很完善或不够妥当的问题。
（一）中国《公司法》关于公司治理结构的规定。实行类似德国模式的“双层委员会制”，公司机关由股东会、董事会、监事会组成。但三者关系不同于德国模式，董事会、监事会并列于股东会之下，由股东会选举产生并对股东会负责和报告工作。股东会是公司的最高权力机关，有权决定公司的一切重大事项，依照《公司法》所确定的范围行使决定、选举、审批等职权；董事会是公司的经营决策、业务执行和代表机关，根据中国证监会2001年8月16日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》精神，上市公司董事会中的独立董事还担负对内部董事的制衡监督职能，类似于美国模式的外部董事制度；监事会是公司的监督机关，由于董事会内部引入了独立董事监督制度，监事会的监督就成了对董事会的“外部监督”，类似于日本模式的“双层监督制”。可见，中国现行的公司治理结构模式（暂称为“中国模式”）兼采英美、德国、日本三种典型模式的特点，然后结合中国实际状况创新改造而成；现行中国模式的形成经历了一个较为漫长的过程，其间几经修正，最为重大和影响深远的一次是独立董事制度的引入。现行中国公司治理结构模式的总体架构（图略）
（二）存在问题研究。由于中国模式是集英美、德国、日本三种典型模式之大成，因而就存在相互融合的问题，存在能否“1+1+1>3”的问题，这就需要在总体组织架构以及具体法律规定上精心设计、统筹考虑、妥善安排，既要不割裂历史、保持法律规定的连续性，又要解决现有问题、体现法律的指引和预见的功能。从实际运作效果来看，中国模式也曾出现银广厦、郑百文等恶性事件，由于及时引入了独立董事制度，
现实情况已有很大改变，但仍不能掉以轻心，因为现行中国模式在一些基本层面仍存在比较严重的缺陷，需要及时予以改进和完善。
1、大股东操纵股东会。股东会是公司的最高权力机关，有权决定公司的一切重大事项，由于其决议规则是“一股一票制”，这就为大股东出于某种不可告人之目的而操纵股东会打开了方便之门。从现实情况来看，大股东操纵股东会的事项和手法主要3种：（1）大股东一般情况下是公司的董事长或董事长单位，拥有股东会议的主持权，藉此引导或安排股东会向着有利于自身利益的方向进行；（2）由于中国《公司法》没有规定召开股东会议的最低门槛-参会股东所代表股数的最低限额，使得股东会的召开、决议的通过非常容易，大股东可以藉此大做文章；（3）由于中国《公司法》对董事、监事候选人的产生、数量等规定得不够科学、严密，公司董事（包括独立董事）、监事的候选人在现实操作中基本为大股东所提名和掌控。
2、董事会行同虚设。这种情况多发生在法人控股的公司。由于法人股的股东代表常常为兼职人员，被选为公司董事和董事长后，不能全身心投入工作，致使公司董事会不能正常运转，形同虚设，董事会的经营决策权、业务执行权都落入经理层手中。决策和执行不能科学分离，缺乏必要的权责分工和监督约束机制，这样的公司在其规模较小时由于决策执行效率较高而有可能运转和效益较好，但随着企业规模的不断扩大，其固有弊端将逐渐暴露而成为企业发展的严重阻碍。现代公司治理结构的发展趋势是董事会中心主义，既强调决策和执行效率，又注重分工与监督。无论采用英美、德国、日本或其结合的哪一种立法模式，只要解决好了董事会的效率、分工和监督的关系问题，这个公司的组织管理就运转良好，其效益就高，发展就快。
3、独立董事“不独立”。独立董事的特殊性在于其独立性，丧失了独立性，也就失去了存在价值，因此必须尽一切可能保证独立董事的独立性。其中，监管部门和公司本身对之都负有责任和义务，因为引入独立董事制度制度的主要目的是为了确保公司的健康发展，而这正是监管部门和公司本身所共同追求的目标。但现实情况是，中国证监会力推独立董事制度，公司本身却不积极甚至变通应付，以为设立独立董事束缚了公司手脚。问题的症结在于，公司大都为大股东所掌控，由于传统的非市场经济思想的影响，大股东常常将公司视为自己的分支机构，不仅追求公司利润的最大化，更追求公司对其贡献的最大化，这势必忽略甚至侵犯其他股东尤其是中小股东的利益。而独立董事主要是基于保护中小股东利益设立的，由于所代表的利益不同，大股东与独立董事之间必然存在矛盾和冲突。于是，大股东凭借其优势地位，或者尽一切可能地排斥独立董事，限制其作用的发挥，或者推荐、扶持对自己友好的独立董事，使之不反对或支持自己的观点和利益。由于中国证监会的权威和监管力度的加大，排斥和限制独立董事的情况已基本消除，现在的主要问题是推荐和扶持对自己友好的独立董事而使之丧失独立性的问题。
4、监事会“不监事”。中国公司监事会的地位类似于日本公司，即监事会与董事会平等居于股东会之下，二者是监督与被监督的关系。监事会的作用非常重要，是股东会在公司内部设立的警署，用以监督董事会、经理层履行对公司的忠实和勤勉义务的情况。监事的特殊性和生命力同独立董事类似，也在于其独立性，为了确保监事的独立性，中国《公司法》规定监事不得兼任公司董事、经理、财务负责人。如果监事没有或丧失了独立性，或者与董事长、董事一起都是大股东派驻的代表，或者与董事、经理有着某种利益关联，那么其监督职能必然不能充分履行，就起不到其应有的作用。监事会“不监事”的直接结果，是公司董事会和经理层缺乏必要的监督，不但易于产生大股东侵犯中小股东权益、董事经理侵犯公司利益的问题，而且可能造成公司信誉的丧失、业务的崩溃，甚至破产清算、违法犯罪。
三、中国公司治理结构的几点改进建议
应该承认，中国公司治理结构现有模式存在的问题是其发展和完善过程中的问题，正如英美模式、德国模式、日本模式在不断解决其存在问题的过程中发展和完善一样。中国模式虽然集英美、德国、日本三种典型模式的优点于一身，但由于实践历史较短，磨合不够充分，因而存在的问题也相对较大，这既是自然规律，又是辨证规律。存在问题不可怕，可怕的是发现不了问题，或者是发现了问题但提不出适用的解决方案。现在我们已经对中国模式存在的基本问题有了一个较为清晰、透彻的了解，那么下一步的任务就是拟定方案、解决问题。解决问题的方案有多种，在此笔者仅依个人的认识和理解，提出几点改进建议。
（一）总体架构：中国模式吸取英美、德国、日本模式的优点而形成的现有架构，从运行效果来看是基本适用的，其特点可概括为两点：（1）双层委员会（董事会、监事会）制；（2）双层监督（独立董事、监事会）制。基于此，笔者以为，中国公司治理结构总体架构应以现有架构为基础进行改进，而不宜提出一个全新的方案，这既有尊重历史、尊重实践的考虑，也是尽量缩短或消除试用时间而尽快投入实际运行、解决现实问题的需要。改进后的中国公司治理结构模式的总体架构如下图所示。同原有架构比较，新架构做了两点改进：一是将监事会的组成由外部监事、职工监事、其他监事调整为外部监事、中小股东监事；二是将独立董事的提名和聘任权明确划归监事会。
（二）股东会：股东会的问题主要在于决议规则不够科学、合理，可针对大股东操纵股东会的三种手法做出改进。（1）改公司董事长主持股东会议为公司董事会主持股东会议，即公司所有董事都有股东会议主持权，这既体现董事会中心主义，又赋予各董事会成员尤其是代表中小股东利益的独立董事以平等的主持股东会议的权力。（2）设定召开股东会议的最低门槛-参会股东所代表股数的最低限额，可借鉴1994年《到境外上市公司章程必备条款》第53、55条的规定：拟出席股东（大）会的股东，应当于会议召开20日前，将出席会议的书面回复送达公司。公司根据股东（大）会召开前20日时收到的书面回复，计算拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数。拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数达到公司有表决权的股份总数二分之一以上的，公司可以召开股东大会；达不到的，公司在5日内将会议拟审议的事项、开会日期和地点以公告形式再次通知股东，经公告通知，公司可以召开股东（大）会。（3）对董事、监事候选人的提名、数量做出明确规定，具体在下面详述。
（三）董事会：从上面的论述可知，董事会主要存在两方面的问题：一是形同虚设，致使决策、执行不能科学分离；二是独立董事不独立，不能发挥应有作用。对于前一个问题，其解决方法是效仿欧美公司，引入CEO（首席执行官）制度，在公司法中明确规定公司董事会聘任专职CEO，代表董事会主要是董事长行使职权，并与经理层相分离。对于后一个问题，其解决方法是借鉴德国模式，在公司法中明确规定独立董事由监事会提名和聘任，改变现在由股东会提名和聘任而实际上其权力落入大股东手中使之不能代表中小股东利益、丧失独立性的非正常局面。
（四）监事会：监事会不能发挥作用，其症结在于两个方面：一是人员组成不够科学合理，内部监事、大股东监事统治监事会，使之丧失独立性；二是缺乏必要的职权，依附于董事会、经理层或大股东，与被监督对象存在利益关系。因此，要改变现有局面必须在这两方面做出改进：（1）调整监事会的组成，由外部监事、职工监事、其他监事调整为外部
监事、中小股东监事，消除公司内部和大股东对监事会的控制和影响；（2）赋予监事会一定职权，将独立董事的提名和聘任权明确划归监事会，这既有利于增强独立董事的独立性，又加强了独立董事和监事会两层监督机构的联系，有利于更好地发挥监督作用，彻底改变以往监督不力的局面。
注释：
[1]这里所说的“公司”，仅指我国公司法上提及的有限责任公司和股份有限公司两种类型，不包括无限公司、两合公司等其他类型的公司。
参考文献：
1、《中华人民共和国公司法》。
2、《现代公司机关权力构造论：公司治理结构的法律学分析》，梅慎实著，中国政法大学出版社1996年版。
3、《公司法论》，范健、蒋大兴著，南京大学出版社1997年版。
4、《中国公司治理结构》，中国（海南）改革发展研究院编，外文出版社1999年版。
5、《公司法比较研究》，毛亚敏著，中国法制出版社2001年版。
6、《公司规范运作法律研究》，李有星著，浙江大学出版社2001年版。
7、《公司治理结构：法律与实践》，倪建林著，法律出版社2001年版。
8、《独立董事：管制革命还是装饰革命》，韩志国、段强主编，经济科学出版社2002版。
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