论文摘要 银行理财产品质押贷款能够满足借款人的短期资金需求、避免银行理财产品流动性差的缺点、同时实现银行利润的最大化。然而由于缺乏法律规范，银行理财产品的法律性质以及能否作为质押财产存在较大争议。本文透过银行理财产品的表象探讨其本质，进而揭示银行理财产品质押的法律风险，为我国银行业的健康发展提供借鉴和参考。
论文关键词 银行理财产品 质押 法律效力
商业银行理财产品是近年才在我国出现的新生事物，但是历经短短几年的发展已具备较大的规模。根据普益财富发布的统计数据，2012年，我国针对个人发行的银行理财产品数量达2.8万余款，较2011年上涨25.84%，发行规模达24.71万亿元，较2011年增长45.44%，发行数量和发行规模创历史新高。由于银行理财产品具有期限短、风险小、收益率高于银行同期定期存款利率的特点，因此众多居民将手头暂时不用的闲钱购买银行理财产品，银行理财产品迅速成为超越基金、股票、国债的大众理财方式，受到广大人民群众的欢迎。然而在实际生活中，一些投资者在购买银行理财产品后突然遇到融资需求，银行理财产品却不能像银行定期存款、股票基金那样随时变现，给投资者带来不便。商业银行理财产品质押贷款便应运而生，一定程度上解决了银行理财产品流动性差的缺点、满足了投资者的短期融资需求。
目前开展银行理财产品质押贷款业务的商业银行主要集中在股份制银行和部分国有控股商业银行。以中国民生银行为例，该行“经营及消费贷款”中的一个业务品种即人民币理财产品质押贷款，民生银行要求该项贷款的借款人与出质人为同一人、借款人以在民生银行购买的允许质押的个人人民币理财产品进行质押、贷款期限最长不超过一年。民生银行设立质权的方式为与借款人签订质押合同、冻结客户理财资金、借款人将理财产品购买协议交付民生银行保管。
笔者认为，商业银行以理财产品作为质押担保的做法并不符合我国现行的法律规定，一旦发生诉讼纠纷，则面临着被法院确认为质押无效的风险。
一、商业银行理财产品的概念和特征
目前我国尚没有一部法律法规或司法解释对商业银行理财产品的概念和特征予以界定，根据中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的定义，理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划，按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。保证收益理财计划是商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划；非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划，保本浮动收益理财计划是商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划；非保本浮动收益理财计划是商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划。上述条文的表述比较晦涩、不易理解，笔者以通俗易懂的法律语言换言之，理财产品是一种投资者和商业银行签订的合同，投资者依据该合同将自有资金交付银行，银行对该资金进行管理和运用，将取得的收益扣除报酬和费用后向投资者支付本金和剩余收益。银行理财产品体现为投资者对银行的债权，即银行应当按照理财产品购买协议的约定向投资者支付理财资金本金及收益。
二、以商业银行理财产品进行质押缺乏法律依据
我国《物权法》第223条规定可以出质的权利并不包括商业银行理财产品，仅在该条第七项提及“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。然而笔者认为，这一概括式的规定也不应被理解为包括银行理财产品，因为我国目前还没有一部“法律、行政法规”规定商业银行理财产品属于“可以出质的其他财产权利”。另外，以商业银行理财产品作为质押权利也违反了物权法定的原则。我国《物权法》第5条即明确：物权的种类和内容由法律规定。物权包括担保物权，质押权利即是担保物权的一种，质押权利的选择及质权的设立当然要完全遵从法律的规定。另外，由于我国属于大陆法系国家，法官审判案件必须援用成文法中的规定，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，因此，当前即使最高人民法院对商业银行理财产品作为质押权利的态度也比较保守。
三、以商业银行理财产品进行质押难以真正起到质押担保的效果
我们知道，质权的价值不仅在于担保债权的实现，即债权人在债务人违约时有权就质押财产优先受偿；另外，质权人还有权对抗善意第三人以及公权力的冻结、扣划行为。然而，如前所述，正是由于法律依据的缺失，以商业银行理财产品进行质押无法满足质权设立的法定要件，从而面临无效的风险。
物权法的基本原则之一——公示公信原则要求权利质权的设立必须交付权利凭证或办理质押登记。目前我国商业银行理财产品质押贷款业务对理财产品设立质权的方式普遍采取与出质人签订质押合同、冻结出质人理财资金账户、出质人将理财产品购买协议交付银行保管。笔者认为，由于缺乏法律规定，银行理财产品购买协议并不能构成银行理财产品的权利凭证，出质人将理财产品购买协议交付债权人银行，也不能构成物权法规定的权利凭证的交付，起不到公示的法律效果。银行冻结出质人理财资金账户的做法虽然能够有效的控制理财资金及其收益，但同样不符合法定的质权公示要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。银行理财产品一般均不允许提前赎回，其在到期前的货币价值并不确定，仅体现为购买人对银行的债权，因此并不满足法定的“特定化”要求。银行冻结出质人理财资金账户的做法起不到质权公示的法律效果，不仅不能对抗善意第三人，也无法对抗有权机关的冻结、扣划要求。
为解决银行理财产品无法进行质押登记的困难，实务中一些学者提出将银行理财产品类推适用应收账款质押登记办法的规定，在中国人民银行应收账款质押登记公示系统办理质押登记，以起到质权公示的法律效果。对此笔者认为，最高人民法院办公厅《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》并非司法解释，不具有普遍约束力。《应收账款质押登记办法》仅为部门规章，也无权创设本应由法律、行政法规规定的出质权利。在缺乏法律依据的情况下，将银行理财产品比照应收账款办理质押登记的做法也不足取。
四、结论及建议
综合以上分析，笔者认为，商业银行理财产品质押贷款是一种我国银行业对金融创新的积极探索，在一定程度上满足了融资者的短期资金需求和银行追求利润最大化的愿望，弥补了银行理财产品流动性差的缺点，具有现实意义。但以银行理财产品质押担保债权的实现在当前缺乏法律依据进行支撑的情况下，很难得到法院的认可，一旦涉及诉讼纠纷，银行的利益将很难得到有效维护。
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