论文关键词：劳动合同；缔约过失责任；引入；适用
论文摘要：在作为特殊合同的劳动合同制度中引入、适用缔约过失责任理论具有必要性和可行性。但势动合同缔约过失责任制度与民商事合同的缔约过失责任制度相比，在适用主体、归责原则、行为的类型、赔偿范围和责任承担方式等方面有其特殊性。
一、引言
1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失：合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，提出了缔约过失理论，即在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，应承担损害赔偿责任。耶林指出“从事合同缔结的人．是从合同外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生的合同关系也应包括往内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务……所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，而不是不发生任何效力，简言之，当事人因自己的过错致使合同不成立，或无效者，对信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”缔约过失理论是对传统合同法理论、债法理论的重大发展，该理论一经提出，直接影响和轰动了大陆法系国家的民商事立法。在英美法中也产生了一定反响和回声，即英美法中虽没有缔约过失的概念，但也承认违反诚实信用义务构成过失。
缔约过失责任理论的本质，是为了保护信其合同有效成立的当事人，在因相对人的过错致使合同不成立，或无效时的利益。溯本追源，该理论是因应民商事合同制度的。那么，在作为特殊合同的劳动合同制度中可否引入、适用缔约过失责任理论就成为一个具有理论和实践意义的重要议题。本文拟就此作一初步探讨。
二、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入
探讨缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入．必然涉及其是否具有必要性和可行性的问题。就必要性而言，集中体现在为对劳动合同双方当事人，即用人单位和劳动者尤其是劳动者进行充分保护，因为，在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况；就可行性来讲，主要体现在劳动合同的私法主导性质、我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定、国外劳动合同缔约过失责任立法的成功经验等方面。本文重点分析可行性的问题，对必要性问题不做赘述。
(一)从劳动合同的私法主导性质看可行性
合同在人类发展的长河中源远流长。在西方，劳动合同在其发展史上，大致分为两大时期，主要有四种观点。
第一个时期，即前资本主义时期。由于当时商品生产的不发达，大部分人的自由身份在政治上被强行剥夺，劳动合同关系主要存在自由民和平民之间。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“身份合同说”、“租赁合同说”…“身份合同说”主要体现在日尔曼法中，该说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同，尤其从劳动地位的取得来观察，其具有身份性更为明显，在理论上虽然雇主与劳动者地位平等，但与其将劳动力视为买卖商品，不如将劳动关系视为有身份上的从属关系，而使劳动者受较多保护。“租赁合同说”可溯源至《罗马法》时期与“对物租赁”相对应的“对人租赁”。该说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当，宜将其视为租赁关系，而所谓租赁物即劳动力，当合同关系消灭后即须回复劳动力。
第二个时期，即资本主义时期，伴随商品生产的发达，劳动力已成为特殊商品，社会生活中的交换活动更为普遍。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“雇佣合同说”、“特种合同说”。在自由资本主义时期，受人文主义运动和资产阶级革命的熏陶及洗涤，在阐述个人和社会关系问题时资产阶级的理论思想家努力将个人从“无往而不在的枷锁”中解放出来，恢复人格的绝对平等。于是在法律上产生“全然自由地对等的人格者之合同关系思想”，“劳动关系亦承其一贯理论，逐渐丧失其身份要素，遂成为两个人格者问劳务与报酬之交换关系，劳动成为纯债权关系”。“雇佣合同说”成为当时的主流学说，劳动关系被视纯债权关系，1896年的德国民法及1911年的瑞士债法均规定了同样的雇佣合同。唯有极具代表性的《法国民法典》固守、承袭了罗马法的“租赁合同说”，将雇佣关系称为“劳动力租赁”；19世纪末20世纪初历史步入垄断资本主义时期以来，出现了“特种合同说”，该说已成为目前的主流学说。“特种合同说”认为劳动合同系民法中所有典型合同以外的一种，已形成一种特种合同。依该说，劳动关系绝非简单的平等主体问的债权债务关系，一般的债的关系中没有身份因素在内，劳动者对劳动力的转让并非如一般商品的出卖人将独立于自身人格之外的商品交付而已，而是将与人格连带的劳动力供雇主支配。其劳动力支配与被支配，事实上同时产生人格的支配与被支配，其中的从属关系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是实现正义的手段，反而成为不正义的源泉。“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人说合同自由，完全是一种尖刻的讽刺。由于劳动关系的从属性和人身性而使其具有社会性因此劳动合同与完全私法性质的雇佣合同并不完全相同，劳动合同通过受集体合同、劳动基准法的制约，限制的是用人单位滥用合同自由，解决在缔约过程中看似正义而结果不正义的问题，对劳动者实行特殊的保护。与此同时，劳动合同虽受集体合同、劳动基准法的制约，但其私法性质仍极为明显，因为劳动合同仍然体现着在劳动基准和集体合同之上充分的合同自由的精神，劳动合同总体上属私法合同。也正因为如此，有观点认为劳动合同并非劳动法独立的体现，而是私法(民法)社会化的结果。从立法上看，亦然。例如，1971年修改的瑞士债法虽然用劳动合同制度将雇佣合同制度替代，但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分。
在新中国，围绕劳动合同性质主要有三种观点：“公法说”、“私法说”、“社会法说”。“公法说”是一种传统观点，产生于劳动法公布之前，是与计划经济相适应的，认为所有职工都与用人单位存在着劳动合同关系，“……如录用通知书、报到证明文件和任职文件，等等，这些有关参加工作的文件，即是属于劳动合同性质的文件，说明双方达成了协议，产生了劳动法律关系……。”在我国过去高度集中统一管理的公法一元化体制下(不承认私法的存在)，劳动关系的基本特征是劳动力实行行政安置，用工形式采取国家“统包统配”，劳动合同是被作为一种管理手段被普遍要求的，体现了我国劳动管理体制上行政化。这种观点强调劳动合同体现的隶属性，而忽略劳动合同应当存在的合意性。随着我国市场经济的发展，此观点已退出历史舞台。“私法说”基于合同的私法性质，强调当事人双方的合意性。认为劳动合同的自由性、协商性是第一位的，而国家干预是第二位的。在立法体例上，应以合同法为核心，辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建成完整的劳动合同制度，其基石是合同的平等、自愿原则，同时以社会正义观来匡正其不足。并进而认为在市场经济条件下，“劳动力作为一种商品，它的交换……应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。”‘社会法说”基于劳动关系兼具财产性和人身性、平等性和隶属性，强调劳动合同的社会性。“劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的劳动关系进行约定。……在现代化大生产的条件下。劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。” ‘劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘合同自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”依照社会法的观点，劳动合同是公私法兼容的产物，但是，劳动合同的公法性和私法性哪个是矛盾的主要方面?从整体上来言，社会法学者承认私法性质占主导地位，理由有：一是社会利益就其本性而言，是一种个人利益；二是从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难截然划分，但总体而言，合同化、私法化是第一位的。
从上可见，无论是在西方还是在我国关于劳动合同的理论和实践上，不管是认为劳动合同是民法(私法)社会化的结果，或是认为劳动合同是劳动法(社会法)独立的体现，尽管古今中外众说纷纭，争议只是限于认识角度和浮于形式，从实质而言，各种观点都是承认劳动合同的私法主导性质的。
综上所述，综观劳动合同制度与民商事合同的制度，前者具有部分公法化的色彩，但从本质上来讲，仍然体现着在劳动基准和集体合同之上的充分的合同自由的精神，“劳动合同之成立原则与一般合同的缔结相同，……民法上有关合同成立生效之规定皆能适用”，不能否认民商事合同的一些基础理论和原理仍可以在劳动合同制度中适用。所以，一般合同的基础性的特征原理、发展趋势等皆适用劳动合同。那么缔约过失责任制度当然适用于劳动合同，而且它的适用更有利于扩大劳动者保护的范围，维护他们的正当利益，实现劳动法的宗旨和目的。
(二)从我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定看可行性
我国现行的民商事立法中对合同无效和被撤销的缔约过失责任、合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定，如《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条、第43条规定。尽管《合同法》所调整的是民商事合同关系，并不适用于劳动合同，但由于在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况。所以我国现行劳动立法，对缔约过失责任制度是有所规定的，尽管没有明确使用缔约过失责任这～概念且规定是非常不全面的。规定的不全面体现在：第一，只针对因用人单位的原因签订的无效劳动合同而产生的纠纷。第二，完全没有涉及在订立劳动合同过程中，由于用人单位或劳动者一方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的，有过错的一方应否承担赔偿责任问题。第三，对由于劳动者的原因订立无效劳动合同，进而对用人单位造成损害的，应否承担责任则没有．规定。这样就形成了实践中关于劳动合同责任的缺陷，对双方当事人尤其是劳动者的劳动权利保护不全面，这自然有违劳动法的立法宗旨。但从总体上看，我国现行劳动立法对缔约过失责任制度是持肯定态度的，主要体现在《劳动法》第18条、第97条和原劳动部发布的若干规章以及如北京、上海、浙江、山东等地的地方立法中。《劳动法》第18条规定：“下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”第97条规定：“由于用人单位的原因订立无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。劳动部1995年发布的《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第(一)款、第(二)款规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的、由于用人单位原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的，用人单位应给予劳动者赔偿”。
《劳动法》第l8条、第97条和原劳动部发布的若干规章，特别是《劳动法》第97条的规定已经符合缔约过失责任的构成要件，可以将其看作劳动缔约过失责任的雏形，同时，近年地方立法劳动缔约过失责任的有益探索。基于上述理由，缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引人，应当是水到渠成，具有可行性的。
(三)从劳动合同缔约过失责任立法的成功经验看可行性
国外许多国家主张将缔约过失责任纳入劳动合同制度领域，并建立了相对比较完善的劳动缔约过失责任体系。德国认为劳动合同是私法上的合同，劳动合同是合同的一种，虽然劳动合同的订立，必须符合法律的强制性规定，但合同所约定的事项，仍属私法上的法律关系。“基于契约法之原理所发生缔约双方之’说明义务’与‘保护义务’在劳动契约中并无例外，因此双方在缔约过程所发生之缔约过失或无效契约信赖利_益之损害赔偿之请求权均有成立之可能。”英国在劳动立法上已实际采纳缔约过失责任制度。在涉及雇佣合同的默示条款时，上诉法院认为有两个主要因素应当考虑，一是该条款明显是双方当事人同意的，但在合同中没有规定；二是该条款对合同运作本身是需要的。这样，法院可以将该条款列入合同中，使它成为默示条款。雇员的责任：自愿地和乐意地工作；运用适当的技能和合理的谨慎；服从合法的命令；小心照顾雇主的财产；忠诚地为雇主服务。雇主的默示责任：不得克扣雇员的工资；与雇员合作以维持相互信任；合理地照顾雇员以保证其健康和安全；对某些特定的雇员雇主负有提供工作的责任；其他缴纳保险和代扣所得税等责任]。韩国在劳动立法上已明确采纳缔约过失责任制度。缔结劳动合同时劳动者有义务向使用者具体说明自身劳动力的质量，并让使用者适当地选择劳动力。虽然劳务合同交涉时尚不存在任何的劳动关系，但劳动者和使用者都有向对方如实告知和说明的义务。因劳动者的欺瞒行为使使用者误认为劳动者拥有缔结合同所需要的特定技能，从而引起的损失由劳动者负责。但劳动者赔偿的责任只限于受损的信赖利益(消极的合同利益)。使用者也拥有对有关劳动合同的重要事项进行告知和说明的义务。这说明告知义务从缔结合同开始之前就已存在，如违反该义务，由应基于合同缔结上的过失责任负责赔偿损失。上述国家劳动立法的成功经验，应积极吸纳到我国劳动合同的理论与实践之中。同时，上述国家劳动立法的成功之作，也证明了缔约过失责任理论在劳动合同制度中引人的可行性。
三、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的适用
上文论证缔约过失责任理论在劳动合同制度中引入的可行性时，只是从一般意义上说明缔约过失责任制度适用于劳动合同，并不意味可以将《合同法》中关于缔约过失贵任的相关规定完全照搬过来，劳动合同缔约过失责任有其特殊性，原因在于劳动合同毕竟不完全等同民商事合同，民商事合同是平等主体之间的法律关系，即双方地位平等，互负缔约过失责任。由于劳动关系的从属性和人身性，使得劳动合同双方当事人形式平等而实质上不平等。劳动法作为矫正这种不平等的社会法律规范，赋予劳动者享有较多的权利，从而达到保护弱者，实现社会利益的目的。因此，在缔约过失责任的适用上也应该体现这一精神，对劳动者和用人单位应该适用不同的规定，重点体现劳动缔约过失责任制度的特殊性。
(一)劳动缔约过失责任的主体、
用人单位和劳动者是劳动缔约过失责任的主体。缔约双方当事人承担的主要义务有：用人单位应诚实地发布招聘信息，如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果，尽最大努力节省应聘者的费用等等。劳动者应诚实地提供本人身份证、学历证书、工作简历、职称证书、技术等级证书、健康状况证明等。用人单位和劳动者应善意对待试用期，不得以谋取对方的技术成果或者窃取商业秘密为目的等等。
除了用人单位和劳动者之外，在特定情况下，与民商事合同不同的是，第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。劳动合同往往与第三方密切相关，如劳动者子女、配偶、父母。劳动合同的订立，通常涉及劳动者的子女的就学、配偶的工作、父母的赡养。如果由于用人单位的过错，使得劳动合同不能成立或无效，劳动者的子女、配偶、父母就可能成为受害者，也可能成为劳动缔约过失责任的主体。再以“就业协议”为例，“就业协议”是毕业生、用人单位和培养单位签订的确定学生工作意向、用人单位同意接收、培养单位负责委派的协议。“就业协议”并不是劳动合同，其性质更接近于劳动合同的“先合同义务”。一方当事人不履行“就业协议”，而使得相对方所受到的损失不是因为“就业协议”的损失，而是不能签订劳动合同的损失。所以，由于“就业协议”而产生的责任为劳动合同签订阶段的缔约过失责任，因此，培养单位作为第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。
(二)劳动缔约过失责任的归责原则
在劳动缔约过失责任中，不能完全适用传统的民商事合同缔约过失责任的归责原则，即过错责任原则。因为在一个具体的劳动合同争议中，由于劳动者的弱势地位，很难证明用人单位的过错。应对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待。用人单位承担缔约过失责任的原则是过错推定原则，具体表现为：第一，免除劳动者对用人单位的过错所承担的举证责任。劳动者只须证明用人单位的行为与损害事实之间存在因果关系即可，无须证明用人单位主观上的过错；第二，实行举证责任倒置，由用人单位就自已没有过错承担举证责任，除非用人单位能够证明自己在缔约中完全没有过错或者劳动者的损失属自己责任或不可抗力，则应视为用人单位承担缔约过失责任。而对于劳动者来说，其承担缔约过失责任的原则仍然是过错责任原则，即用人单位要让劳动者承担缔约过失责任时，须证明劳动者主观上的过错，否则应视为劳动者无须承担缔约过失责任。
(三)劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式
劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式与民商事合同缔约过失责任虽然总体上一致，但并不完全相同。就劳动缔约过失责任的行为的类型的特殊性而言，民商事合同缔约过失责任是在合同订立过程中产生的，但一般的劳动合同都规定有试用期。(《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。”)试用期是劳动合同所特有的一种合同状态，试用期内，由于双方劳动关系的不完全确定性，不宜将其视为劳动合同履行期。将其视为劳动合同订立阶段更能保护双方当事人利益。这就意味着，在试用期满前都相当于合同订立阶段，缔约过失责任适用这一阶段。就劳动合同缔约过失责任的赔偿范围的特殊性来讲，劳动者的弱势地位，决定了不宜让其承担“全额赔偿”的责任，而必须考虑与其工资收入相应的实际承受能力，承担“适当赔偿”责任，而对用人单位一方，应适用实际损害赔偿原则，特定情形下还应考虑适用“惩罚性赔偿”责任。就劳动合同缔约过失责任的赔偿方式的特殊性来说，由于劳动合同属于“继续性合同”以及劳动力一旦付出即无法回收的特征，因而不可能采取恢复原状权的保护，同时，与一般民商事缔约过失责任不同的是劳动缔约过失责任承担责任的方式还可能是行政责任和刑事责任。
四、简短结论
在作为特殊合同的劳动合同制度中引入、适用民商事合同缔约过失责任理论具有必要性和可行性。但我们应注意劳动合同缔约过失责任制度在适用主体、归责原则、行为的类型、赔偿范围和责任承担方式等方面的特殊性。在劳动合同制度中引入、适用缔约过失责任理论，不仅可以弥补劳动法立法上的缺失，而且对于维护劳动者和用人单位尤其是劳动者的合法权益、完善劳动权利救济体系也是极为有益的。
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