论文摘要 法律反映了所在社会的精神，实在法和理想法的差距体现了人类对美好制度的终极追求，立法和司法的张力表明了法律的不断自我完善，西方两大法系都以自身的方式去探索、协调法与法律的关系；立法在符合一定社会形态的同时，又要同媚俗做经常性地斗争，司法在此不仅仅是实践立法的具体而烦琐的工作，更是完成立法所追求的诸多法律价值的最终的利器。无论在哪种社会里，法律由纸面规则而成为人们实际活动的指引这一过程中，道德因素无疑发挥了它亘古不变的作用。正确看待立法与司法的差距，是成熟的法治社会心理表现。 论文关键词 立法 司法 自然法 实在法 法律作为一种社会精神的存在物，从其历史上的发展来看，经历了从与其它相关规则参照系相混合到越来越独立发展，最终形成一种庞大自为的体系的过程。而法律之于社会，犹如肌肉之于骨骼，是相互依存的；没有人类社会，就没有法律，而没有法律，同样也产生不了我们现时所理解的一切关于社会的内涵与外延。西方早在古希腊罗马时期，就已经严格将这一庞大自为体系界定为法与法律两个相对的意域，并不断强调在现实中的法律并不能真正代表法的精神，即法所追求的一种美学上的观念。正如特拉西马库斯就论证过在法律中除了强者的利益而外并没有正义，又论证了法律是政府为了自身的利益而制定的 ，这反映了一种清晰地对现世法律的本质揭露。到了中世纪，由于教会推崇一切法律都从属于神法这一论断，对法又进行了更为体系化的分类，托马斯﹒阿奎那就认为法分为四类，即永恒法、自然法、人类法与神法 。到了近代，启蒙思想家卢梭，更是认为纵使人们能说出自然法是什么，也并不会因此而能更好地了解国家法是什么 ，这就更体现了一种理念上的法与现实法的分离的思路。因而我们可以看出，在西方，纵贯其历史始终存在着一种对法与法律的区别思想，而实际上，这正是人类本身在对一些终极美好的事物追求的过程中不断受挫而产生的对现实扭曲的、但确实存在的一套自为体系的反思，并在此基础上进一步为现世法律的进化提供了一个方向，即使法律能不断迈向理想的过程。 一、立法的先天不足决定了司法活动扮演的重要角色 在法律不断自我完善的过程中，其所要实现理念法所追求的理想，必然要落在社会体系中的法律现象是区别于社会其他方面的一个独立产生、发展过程之上，这样就存在着立法与司法的矛盾冲突问题。卢梭认为，法律由于结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以任何人擅自发号施令绝不能成为法律，而只能是行政的行为 ，因此，任何法律如果想获得现代意义上的合理性，就必须经过一定程序，并深切地代表一定公意，这样才能正式地被社会看作法律，否则只是徒具法律外壳的物而已。 在人类的理想中，立法实际上应当是一种理念，其包含的价值远远不是现实法律所能完全体现的；可以说，立法实际上是一种人民精神的追求，但这种追求定在于现实分层的社会的具体立法行为中时，就已经发生了利益冲撞所带来的扭曲，因此就与理想法有了一定差距。但基于法律是一项社会应用型系统，在现实法律的自身体系中，其有效性的价值更大于其宗教式的关怀；正如凯尔森所说“一门科学必须陈述它的对象实际上是这样，而不是从某种特定的价值判断的观点出发来规定它应当或不应当这样” ，因此，对现实法律及由此而对机械科学性的程序类法律现象的研究更是常态法律理念的重点。而实现现世法就需要有司法的活动，因此司法在此就显得必要。 司法在理念上应该有两层的程度，其一是完成现存法律体系的社会实践性要求，其二是要在价值判断的基础上对现实法律进行批判式的行使。这第一就引出了一种法典法系的理性主义所认为法可以自足的观念，在司法中也就采取了演绎的逻辑方式；而第二就产生了英美法系中存在的衡平观念、法官造法，但其对个案的归纳式逻辑方式会产生一种无疑是属于有不可知意味的结论，而要消除此种不可知意味，其设计精巧的程序足可弥补一切。这也正是英美法系的程序观念要重于法典法系的一个重要原因。 二、人类主观心理与社会客观现实造就了立法与司法的张力 立法，其成果便是各种条文或制例，这种经过格式化的文件作为司法的依据，最终是否都能落实其本身的意志，是一个不确定的因素。这种不确定有几重来源，首先是立法状况与司法状况的冲突，即立法所依据的时代、背景已经发生明显改变，但文本却依然保持不变，这就使得司法本身无法直接按照文本来适用。其次是立法与司法实际的冲突，即司法的体制阻碍了立法本意的落实，司法所产生的实际后果被认为是非法的，这就必须从对司法的理性判断上着手解决。 以上两点均有这样的问题，即如何保证立法的科学性和司法的健全性；如果说需要努力做到立法能有着对社会普遍关注的深意，则司法也同样需要充分地关注社会与法本身的协调。正如卢埃林宣称，人们既对社会存在的“现实性”感兴趣，又对法律的“公式性”不信任 ；这立法与司法的矛盾，正是人类心理与社会实际状态的矛盾在法律运作中的表现而已。弗兰克说过，现实主义者否认把法律视为金科玉律，否认法官依条文判案，而代之以研究人类的行为科学和法官个人的种种因素为判案的唯一依据 。因此，我们在立法与司法矛盾现象出现时，如果仅仅从法律自为体系内部寻求解决方法，是不可行的；更重要的是需要从法律与人类精神上的法、法律与人类有机集合体的社会这两重因素的动态意义上去把握。 三、社会变革的风险约束了立法的理想化 一切旨在消除立法与司法的差距的努力皆是不明智的。因为首先就存在着一个自然法与实在法的差距问题，而立法与司法的差距无非是一种下位阶的自然法与实在法、应然与实然的差异之翻版。虽然自然法与实在法这两套秩序都是由于人而产生最终又落脚于人本身，但它们在调整人类行为的方法之实质是不同的。一种秩序进行的方式是将社会上的需要的行为规定为“应当”的内容，而另一种则仅仅体现为一种强制秩序 ，因此这实际上是一种不可调和的矛盾，而只能在应然的理想与实然的确定之间由社会主体自身通过一切偶然的或已成共识的方式去协调，以期能最大限度地保持这“法—法律”系统的相互支撑；而一旦突破了这种系统内部可适载的定量，则法律的变革就会随之而起。
反映在下一位阶的立法与司法也即如此，突破能相互协调、相互指引的界限，则新一轮的共存就需要产生，而这其中的界限便是社会变革，而其中的原始驱动力则是社会利益在个人身心上的反映。马克思说过市民社会决定政治国家，这不仅是一个先后或以谁为主的问题，更是一个在遭遇法律系统不能继续自足的情况下，变革起因以及变革方向决定于谁的问题。显然，边沁的关于人类“避苦求乐”的思想在此有显著意义。一个社会所现存的法律，已经不能继续协调各方面的利益，或已经无法使各方面人群能得以容忍，则其也就失去了存在的人的基础。功利主义目的是可以使最大多数人得以享受最大数量的幸福和快乐 ，这虽然是一种理想的模式，但如将其置换为“使最少数的人受到最少量的痛苦”则无疑是一个冷酷但却真实的法律理性写照。 因而，立法就不能有着理想化的思路，而应当切实对社会进行考察。要知道人类对失望的不可承受要远大于对既定强力的不可承受，因此任何一类明智的立法者，总是能涉及一种不违背当时社会普遍接受心理，而又不站在媚俗的角度的法律体系，并将其适当地粉饰为一种可见可得的公共的法、大众的法。同样，任何一个健全的国家司法体系也就能依着谨慎小心的原则，在对法律基本遵循的前提下，探讨所审案件的特殊意义，当然前提是应当有一整套科学的程序制度。 而保证能得到一个公众心理对立法的容忍，更确切地说，就是司法活动要协调好社会普遍心理与立法活动之不周延的相互共识，运用法官的素质、艺术将法律解释阐述到社会心理所愿意接受或至少容忍的地步，同时也使社会心理能被拉向立法所期望的怀抱。当然这种处于中介地位的联系使得整个司法活动充满了张力，这种张力必然要对司法本身起破坏作用，因而立法的科学心态，社会的正常心理素质，以及司法本身体制的合理设置，都是缺一不可的，否则只会带来司法的回旋余地无限加大而失控，最终这种张力使得整个“法律—社会”系统处于分崩离析状态而引发危机，这种危机的解决途径极易导致破坏力极大的社会动荡，法律的失控由此产生。而随之就有新的法律平衡系统产生，但在这新旧之间，将是可怕而成本极高的黑暗时空。因此如何使司法能在立法与社会实际心理之间搭上一个张力合适的桥梁就是一个社会是否能成功运用法治的关键。古代中国由于缺乏一个明确的立法、司法体系，因而这种权力混同只是导致了理性的法律不断向维护私欲的法律堕落的过程，因而引发的一次次社会整体失控的农民战争爆发也就成了必然，而这种历史的反复循环正是告诉我们，一个适当的现世的法律体系要比理念上宗教意义的法精神在初级程度上更为重要。 四、正确认识道德评价对于立法、司法活动的影响 对于一种法律行为而言，其中不可避免地关涉道德尺度，于是也就不可避免地存在着各种不同形式的公众对非法行为的习惯性道德评价的倾向，法官不仅仅应判定谁应该得什么，还应作一种道德上的判定，如果判决不公，社会就可能使某个成员蒙受道德上的迫害 。因此，法官对法律的理解至关重要。抽象的条文意义的法律只是立法的成果，而并没有赋予法的生命，只有存在社会道德评价的人的行为的参予，才能将这些“死法”激活。由此，可以看出我国目前在法治化过程中对立法与司法应当予以审慎的结构性反思。首先是应当对社会道德和个人期望值摆脱一种不切实际的幻想，确立一种在利益最大化驱使下的有序竞争的市民社会基础，只有在对理想的道德和人类自身兽性一面这种矛盾深刻认识的基础上，才能做出正确的立法。道德实际上是一个社会范畴的概念，而并不在本原意义上涉及人本身，因此在树立自然法崇高理念的同时，更应当树立一种对人自身的一种法律评价，而非泛道德主义评价，这就涉及了一个对现实法的尊重问题，这种尊重应当从立法直到司法，这一整套将社会共同心理的自然法落实到条文的法，再落实到个案中的实在的活法，再复归于社会对现实法律体系的评价。而立法与司法的差距，正是这种法的精神总体运转的能动性一环，体现了法作为精神的社会实在基础以及法关怀于实际社会效果的功能要素。因此，现时代的法并非要消除这种立法与司法的差距，而是要用司法去协调立法与社会心理接受程度，以及社会心理基于共同体普遍道德而产生的对现实法的评价。这正是法治社会所必须处理好的。 “我们今天可以毫无哀怨地回首一个时代，这个时代的法学者们可以与其同时代的诗人共领风骚。同时这还是一个法律科学仍然参与思想领域最高雅运动的时代” 。我想，我们现今的中国就将要处于这一时代的入口了吧。
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