《刑修(九)》将虚假诉讼单独列罪入刑，司法制度为有效应对实践中频发的虚假诉讼案件提供了指引，但该罪犯罪构成及其与类似行为间关系有待进一步明确。虚假诉讼并不局限于双方当事人恶意串通的情形，原告单方也可构成本罪。“以捏造的事实提起民事诉讼”并不排斥隐瞒真相的方式构成本罪，“捏造的事实”是指请求权基础事实系虚伪的，其认定必须以相互印证的证据正面地、确实地证明为标准;“妨害司法秩序”仅在案件进入实体审理阶段才有发生的可能性。虚假诉讼行为主体必须具有获取非法利益的主观目的。恶意诉讼是虚假诉讼、诉讼欺诈及诉讼诈骗的上位概念，而虚假诉讼与诉讼欺诈、诉讼诈骗之间常存在交叉关系。
《刑法修正案(九)》(下文简称《刑(九)》)第三十五条将虚假诉讼行为单独列罪入刑，但虚假诉讼罪构成要件要素的认定以及其与诉讼欺诈、诉讼诈骗和恶意诉讼等概念之界分就成为司法实践难以回避的问题，亟待从理论上作出解答。
一、成文构成要件要素的解读
1.“以捏造的事实提起民事诉讼”之解析
(1)“隐瞒真相”系虚假诉讼罪行为方式之证成。《刑(九)》第三十五条明确限定虚假诉讼罪是“以捏造的事实提起民事诉讼”，问题在于“捏造的事实”能否包含“隐瞒真相”的情形?
在《刑(九)》修订阶段有学者就草案的完善提出建议，认为应当增加隐瞒真相的规定;《刑(九)》生效后也有学者撰文主张虚假诉讼罪只能以捏造+起诉的作为方式构成，不包括隐瞒真相等不作为方式。本文认为“以捏造的事实提起民事诉讼”的规定并不必然否定以“隐瞒真相”的方式提起民事诉讼构成本罪。隐瞒真相可以分为隐瞒请求权基础事实不存在和隐瞒请求权基础事实存在两种情形，诉讼中后一种情形没有存在可能性。根据“谁主张，谁举证”的原则，隐瞒事实不存在的真相的行为与捏造事实并无二致。例如，A从未致B受伤，A隐瞒伤害事实不存在的真相，提起侵权之诉要求B赔偿，并通过伪造证据证明侵权事实存在，进而获得B的巨额赔偿金。A的行为与捏造事实并无不同。事实上，真正的疑问发生在隐瞒真相的典型事例中，即当事人以对方已经履行完毕但尚未销毁的借据或者其他材料为依据，提起民事诉讼，要求对方当事人再次履行债务的情形。该事例中，所存借据并非伪造，也很难说该行为系“捏造事实”。
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但是债权债务关系已经因偿还而消灭，借据虽形式合法却实质无效。因此，可以认为行为人在实质上伪造了证据。换言之，从表象上看是隐瞒事实，但实质上却是捏造了本已不存在的法律关系。由此可见，将“捏造的事实”实质地解释为包含“隐瞒真相”，非但不违反罪刑法定原则，反而有利于实现对法益的周延保护。(2)“捏造的事实”的司法判断。“捏造的事实”意在表明该事实是无中生有，包括全部事实不存在和部分事实不存在。以对方已经履行完毕的借据为依凭提起诉讼，要求再次偿还债务即为前者之适例;交通事故中对方仅刮擦车门，行为人以对方撞坏车灯为由要求赔偿车门与车灯修复费用为后者之适例。但止步于此，并不能够对司法实践提供多少有意义的指引，正确认定“捏造的事实”必须结合《民事诉讼法》的规定。
根据《民事诉讼法》规定当事人对自己提出的主张(包括请求权基础事实)，有责任提供证据予以证明。基于此，下述情形不应当认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”：①没有证据证明请求权基础事实真实存在;②现有证据不足以证明请求权基础事实真实存在。作反对解释，即唯有在诸证据相互印证并确切表明，行为人起诉所依据的事实系“捏造的事实”时，才有可能构成虚假诉讼罪。舍此而作宽泛理解，那么行为人非但要承担败诉的风险还可能因诉获刑，其直接效果就是诉讼的萎缩和非法的纠纷解决方式的泛滥。特别注意的是，行为人捏造与请求权基础事实存否无关的事实，不能认为是本条所规定的“捏造的事实”，例如在交通事故侵权赔偿案件中，原告伪造被告无证驾驶的证据。
2.“妨害司法秩序”的深度透析
秩序是对于有规则状态的概括，蕴含着稳定性与可预测性。司法秩序就是司法活动依规则稳定运行，以及由此形成的国民对司法活动的可预测性和司法的权威性。司法的权威与公正主要源自正确的裁判，但不能据此认为只有当法院作出违背事实的错误裁判时才构成“妨害司法秩序”。首先，除司法公正外，司法活动稳定有序运行也是司法秩序的重要组成。如若认为妨害司法秩序以错误裁判作出为必要，那么，司法活动运行的有序性就得不到刑法的有效保护。因此，作出错误裁判是妨害司法秩序的充分不必要条件。其次，错误裁判的作出通常意味着他人合法权益被侵害的事实随即告成。如果认为妨害司法秩序以作出错误裁判为必要，那么二者就应是合二为一的关系了。以作出错误裁判为“妨害司法秩序”判断标准的观点有违反刑法规定的嫌疑。但脱离作出错误裁判这一客观判断参照，如何准确认定“妨害司法秩序”就成为问题。
如果认为不论虚假诉讼最终是否侵害他人合法权益，都会一定程度地扰乱司法秩序，该罚则的打击范围将漫无边际。按照《民事诉讼法》的规定，原告向法院提起诉讼后，法院依法进行形式审查，不符合起诉条件的，裁定不予受理;受理后发现不符合条件的，裁定驳回起诉;经实体审理发现其诉讼请求不能得到支持的，判决驳回诉讼请求。由此可见，受理阶段只进行形式审查，不进行实质审查，故不宜纳入虚假诉讼罪的打击范围。在受理阶段认定妨害司法秩序，非但存在证明困难，且可能抑制公民通过诉讼解决纠纷的积极性。从刑法谦抑性的角度讲，将尚处受理阶段的虚假诉讼行为纳入刑法规制范围内，会导致刑事违法与民事违法边界的模糊化，刑罚越位取代诉讼强制措施的不当后果。从犯罪的本质上讲，“犯罪必须是侵害法益的行为，没有法益侵害就没有犯罪”。虚假诉讼行为在案件受理阶段不可能实质性地扰乱司法活动的有序运行，因而没有必要发动刑罚。相反，实体审理阶段因司法资源大量集聚和审判的公开性，有必要以刑法加以规制。
二、不成文构成要件要素的明确
1.虚假诉讼行为主体之辩
关于虚假诉讼的行为主体，有学者认为仅限于诉讼双方当事人恶意串通的情形(可谓限制的行为主体说)，而有的学者则主张原告或者双方当事人串通均为适格(可谓扩张的行为主体说)。前一观点因获得《民事诉讼法》规定的支撑，长期以来最为有力，然其合理存在疑问。
诚然，刑法具有保障法、二次性之特性，但其相对性亦不容忽视，况且违法一元论也不为主流认同。因此，关于虚假诉讼行为主体的确定还是应当立足于刑法规定与刑法理论。《刑(九)》未明确否定原告单方作为虚假诉讼罪之行为主体，而且基于刑法保护法益的目的，没有理由将原告单方提起虚假诉讼妨害司法秩序、侵害他人合法权益的行为排除出去。况且观照司法实践现状，单方提起虚假诉讼也大量存在。因此，原告单方或者原告与被告双方当事人恶意串通，以捏造的事实提起民事诉讼均可构成虚假诉讼罪。
2.“获取非法利益”目的说之提倡
主观目的是否系虚假诉讼罪构成要素以及主观目的之内容是争议颇为激烈的命题。少数学者认为只要在诉讼过程中存在虚假的法律关系、法律事实或者证据就是虚假诉讼，因而持主观目的不要说之观念。目前，主观目的必要说系通说，但目的之内容存在争议。有学者笼统认为只要具有“非法目的”即可;有的学者则进一步指出虚假诉讼需以“牟求(获取)非法的利益”为目的;少部分学者则更进一步认为虚假诉讼的目的限于“非法占有他人财物”;也有部分学者主张虚假诉讼的目的是“损害其他民事主体合法权益”。本文以为对虚假诉讼主观目的的准确判断必须照应法文本与生活实在。
否定主观目的必要性的观点将导致虚假诉讼罪打击范围无度扩张，有违刑法谦抑精神。就主观目的之内容而言，本文认为以“获取非法利益”为适当。“非法目的”说言辞模糊且边界过宽，潜藏着适用恣意的风险;“非法占有他人财物”说范围过窄、与司法实践不相适应，难以周全保护法益。“损害其他民事主体合法权益说”得到《民事诉讼法》第一百一十二条的规定的支持[1]。但是《民事诉讼法》之规定并不完全符合打击虚假诉讼犯罪实践之需要，现实中完全可能发生不以“侵害他人合法权益”为目的虚假诉讼，如通过虚假诉讼认定驰名商标。“获取非法利益”说则能够在不深度介入市民生活的同时，最大程度保护法益，将众多“携带虚假成分”但不可罚的民事诉讼排除出重刑伺候的范畴。况且《刑(九)》第三十五条的规定，更多地表明“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”的客观后果性。“获取非法利益说”与立法规定不存在明显抵牾。
综上，虚假诉讼罪是指，行为人为了获取非法利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的犯罪行为。
三、虚假诉讼与类似概念的辨析
1.虚假诉讼与恶意诉讼关系剖析
有学者认为恶意诉讼是一个概括性的称呼，并将恶意诉讼作为诉讼诈骗、诉讼欺诈及虚假诉讼的上位概念加以使用;有学者则认为恶意诉讼是虚假诉讼的子概念，并指出恶意诉讼是原告将被害人作为被告提起的诉讼;还有学者认为二者乃并列关系，即“虚假诉讼是当事人恶意串通针对第三方，而恶意诉讼是一方当事人恶意针对对方当事人”。
单纯就二者关系来讲，本文赞同恶意诉讼是虚假诉讼的上位概念的观点。从字面含义分析，恶意诉讼更强调主观的“非善意”，虚假诉讼更突出客观事实的虚伪性。从诉权行使的法理角度讲，“诉权的本旨即是社会性，它要求诉权人在行使诉权中应当‘善意’为之，在不妨碍他人和社会利益的前提下，追求个人利益”。虚假诉讼行为人以获取非法利益为目的，主观上存在恶意，属于恶意诉讼一种表现形式。因此，凡行为人存在主观“恶意”(为实现不法目的)，并滥用诉权提起的民事诉讼均可概括性地称为“恶意诉讼”，其中符合虚假诉讼罪要件者方可划入该罚则规制的范围内。
2.虚假诉讼与诉讼欺诈、诉讼诈骗关系的厘定
诉讼欺诈与诉讼诈骗的内涵历来观点纷杂、头绪难理。就二者关系而言，有学者从部门法不同关注角度、法律规范及行为内涵等方面否认“诉讼诈骗”存在的科学性;有的学者认为二者在概念上难以区分;有的学者则认为诉讼欺诈与诉讼诈骗是不同范畴，后者注重“非法占有他人财产”的主观目的，前者则是对诉讼过程中的欺诈行为的概括;也有部分学者将二者混同使用，不作区分;还有学者认为，“规范概念下的‘诈骗’和‘欺诈’并不具有同一性，前者外延要大于后者”。
否定“诉讼诈骗”存在科学性的观点不为本文采纳。诉讼诈骗在理论研究和司法实践中被广泛使用，废而弃之实属不易，且会给理论与实践造成交流障碍。将“诉讼欺诈”与“诉讼诈骗”不作区分而混同使用，固然能省去区分的麻烦，但无助于问题的正确解决，不足取。本文以为从规范层面讲，第三种和最后一种观点具有可取性。“欺诈”一词源自民法学，意指通过告知虚假情况或者隐瞒事实而使对方作出错误的意思表示;诈骗则更多地适用于刑法领域，除虚构事实、隐瞒真相的客观表现外，尤其强调主观上具有非法占有目的。从事实层面讲，通过欺诈手段使法院作出确认身份关系的错误裁决也属诉讼欺诈;没有侵害财产也就不存在“诉讼诈骗”了。
由此可见，诉讼诈骗限于非法占有他人财产之情形(须具备非法占有的目的)，虚假诉讼则广泛地涵射了获取非法利益(须具有获取非法利益的目的)的大部情形，其外延要广于诉讼诈骗;诉讼欺诈以造成法院错误意思表示为已足，因而其范畴较虚假诉讼更为宽泛。但实践中三者通常存在交叉关系，并非所有诉讼欺诈均满足虚假诉讼罪之要件，而诉讼诈骗的情形通常可以充足虚假诉讼罪的构成。
作者：王永浩 来源：博览群书·教育 2016年4期
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