通过对民族医药发展过程中的政府职能定位、民族医药的知识产权和人才储备的法律保护、民族医药资源环境保护，以及民族医药文化传承等问题进行分析，探讨民族医药在现行制度中存在的问题和发展的阻碍，在生态文明视角下，关注民族医药的可持续发展，提出了民族医药法学法律制度的设计构想。
我国拥有56个民族，上下五千年的文化，在我国历史发展进程中，每一个民族都形成了自己独具特色的民族文化，其中极具代表性的就是传统医药文化，我国各民族的医药文化对民族发展、保障人民健康起到了重要作用，同时作为一种文化被世代相传并继承和发扬。但现在我们面临民族医药无有效法律制度全面保护的尴尬境地，社会上屡屡发生民族医药知识技能被侵害的案例，没有有效的制度保障，无法实现对违法行为的有力打击，无法对合法权益予以切实保护。因此，建立起完善、切实可行的民族医药保护法，从制度上保障民族医药知识理论整理和完善，保证民族医药健康发展，保障人民身体健康，促进国民经济发展具有重大意义。
一、民族医药立法现状
1.国际社会关于民族医药的法律制度
联合国《保护非物质文化遗产公约》中要求各缔约国应该明确非物质文化遗产保护的主体，并应制定相应的保护措施，采取适当的手段进行保护。《经济、社会及文化权利国际公约》对自然遗产、文化遗产和传统知识应当予以保护，所有的人民都有自由享受和利用天然资源与财富的权利。民族医药文化作为我国一项重要的非物质文化遗产，切实需要国家制定保护措施和手段予以保护，确立民族医药的法律地位，使得所有的人民有自由享受和利用的权利。在《联合国土著人权利宣言草案》中对确立土著人对传统知识及医疗保健等享有权利的制度，应当可以适用于我国的少数民族群体，我国的少数民族从概念上与土著人一致，都是属于在外来民族进入，那些世世代代繁衍生息在一个国家或地区的人民[1]。1991年12月12日，42个国家和地区的代表在北京召开国际传统医药大会，参会各国家和地区代表一致决定将大会的开幕日定为每年的世界传统医药日，并发布了“人类健康需要传统医药”为主题的《北京宣言》。在国际社会中，对传统医药的法学地位达成共识[2]79。
2.国内关于民族医药的法律规定
《中华人民共和国宪法》规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”“国家根据少数民族的特点和需要，帮助发展少数民族地区加速经济和文化的发展”“国家保护名胜古迹，珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”①《中华人民共和国民族区域自治法》(1984年)第40条规定“民族自治地方的自治机关，自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展，发展现代医药和民族传统医药”。
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国务院颁布的《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》(2005年)第26条规定“各级人民政府加大对民族医药事业的投入，保护、扶持和发展民族医药学，提高各民族的健康水平”。另外，《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国执业医师法》《野生药材资源保护管理条例》《中药品种保护条例》《医疗机构管理条例》《乡村医生从业管理条例》《中医药条例》《专利法》《商标法》和《著作权法》等诸多法律中，都有涉及民族医药方面的规定。二、生态文明视角下民族医药发展存在的问题
1.民族医药发展受到民族文化的制约
医药科学源于生产实践，各民族的诸多民俗都与医药密切相关。对疾病的认识、预防、保健、治疗方法和药物资源都具有民族特色。民族医药源于群众，服务于群众，在民族区域内具有良好的基础，满足民族地区医疗服务的需要。但是，就目前的技术水平而言，在理论上，民族医药学无法与西医学理论实现互通。在临床实践中整体观念、辨证论治、个体化治疗等特点与现代医学注重标准、标准化建设存在很大的差异。同时由于各民族的经济、文化发展水平不平衡，导致了民族医药之间的发展也存在不平衡的情况。有文字、有医学典籍和理论体系的民族医药保护较好，为人民所接受，而缺少自己民族文字，却有着丰富医药资源的民族医药的建设和发展就会受到很大制约。
2.民族医药发展受到人才匮乏的制约
对民族语言文字和民族医药知识精通的人才严重不足，造成民族医药文化体系的释义整理工作进展十分缓慢，民族医药文化知识体系建设严重滞后，导致民族医药的发展和推广受到了严重制约。民族医药人才队伍严重萎缩和流失，从业人员老化，后备人才储备严重不足，传承断裂，整个民族医药处于后继无人的尴尬境地，民族医药人才储备的不足，民族医药知识文化继承断层的问题十分突出，人才匮乏阻碍了民族医药文化的发展和传承。
3.民族医药发展受到环境资源保护不力的制约
民族医与民族药的发展，密不可分，息息相关。我国民族药的生产原料绝大部分来自野生动植物，存在大量使用珍稀动植物入药的做法，然而，随着社会环境保护意识的不断提高，民族药陷入“无材可取”的窘迫境地。在资源保护上，缺乏有效完善的制度体系，没有规划统筹，个别政府部门将民族医药资源开发作为重点经济发展内容，重使用，轻保护的政策措施使得很多民族药材濒临灭绝，某些地区还存在过度采伐珍贵濒危药材，破坏民族药材资源的现象，某些企业为追逐利益，不顾环境资源保护，过度捕杀挖采野生动植物，使得我国民族药材严重贫乏，严重影响民族医药的可持续发展。
三、从制度层面解读民族医药可持续发展问题
目前，国内外对民族医药均有制定法律制度提供保护，但仍然存在很多不足，具体表现有以下几点。
1.尚未建立起系统完善的法律体系，没有针对民族医药的综合性立法
目前，我国宪法、法律、法规、规章制度等对民族医药有保护性的规定，但各项规定以条文形式，散在于各个法律当中，仅有《中药品种保护条例》《中医药条例》是专门针对传统医药而制定的，而专门针对民族医药的法律，尚属立法空白，即使法律制度中有关于民族医药的规定，也多以规范管理为主要目的，而在保护和发展等方面的制度设计远远不够。例如在我国《执业医师法》中规定，我国执业医师执业需经国家统一考试，注册执业的准入制度，但我国目前确认的民族医师资格，仅有蒙医、藏医、维医、傣医、壮医和朝医几类。更多的民族医不具有国家认可的医师资格，无法实现民族医药治病救人的作用，同时执业医师资格考试内容以现代医学为基础，与传统民族医药知识存在理论和辨证方法上的巨大差距，使得很多民族医学从业人员无法通过国家认可，获得合法的执业资格。很多民族医师因没有取得合法行医资格，一边在为边远贫困山区提供医疗服务，弥补医疗资源的严重不足，一边却面临着“非法行医”的法律风险。 2.民族医药的知识产权立法存在漏洞和不足
我国关于民族医药知识产权保护的法律制度主要包括《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等，但这些法律规定对民族医药知识产权的保护都存在漏洞和不足。
第一，现有的专利制度从本质上难以对民族医药技术予以保护。我国专利制度保护的专利技术分为发明、实用新型和外观设计，必须具有新颖性、创造性和实用性，但民族医药经由历代传承，很难成立新颖性和创造性的要求。
第二，我国商标法保护注册商标，《商标法》规定：仅仅直接表示药品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得注册，但是经过使用获得显著性的除外。而我国千百年来对民族医药的命名习惯是在名称中对药品成分和疗效有一定描述，这样的规定使得民族医药的特点无法在名称上得以体现，医生患者难以认识民族药的特性，对民族药的发展形成阻碍。
第三，我国著作权法要求作品具有独创性，有一定的保护期限。但民族医药知识是通过世世代代经验总结积累完成的，往往不是由某位作者独自创作完成，同时我国民族医药知识体系还受到民族语言文字的影响，现有的民族医药的论著多以翻译整理为主，我国著作权法对民族医药传承人的法律地位，采集复制中草药方剂者的署名权和获得报酬等方面没有做出具体规定[3]。
第四，我国反不正当竞争法中规定了对商业秘密保护，民族医药技术内容在特征上符合商业秘密的要求，本可获得保护，但更多的民族医药知识已为人熟知或使用，丧失了作为商业秘密受到保护的可能[4]。
四、保护民族医药的必要性
我国民族医药文化既是人类文明历史的文化遗产，又是重要的医疗卫生资源。民族医药是我国医药卫生事业的重要组成部分，在我国少数民族地区，民族医药为少数民族群众的生命健康提供了重要保障，帮助人们祛除疾病、恢复健康、延长寿命。民族医药和现代医学具有不同的哲学思辨基础，却也为人类提供了一个全新的窗口去探索生命的奥秘。但面对现代医学西医学的巨大冲击，传统民族医药遭到很大挑战，市场出现萎缩。现代医学与传统民族医药应该是取长补短、相辅相成的关系[5]，我国卫生工作方针强调中西医并重，两者需协调发展。面对民族医药市场萎缩的困境，更应大力扶持力度，切实保护民族医药的健康发展。
发展民族医药，有利于促进我国医药卫生事业的发展，对民族医药资源进行合理开发利用，有利于改善民族地区的经济发展状况和生态环境，调整医药产业和产品结构，有助于促进国家经济发展和社会的安定和谐。
五、民族医药法律制度设计构想
1.政府职责定位及制度设计思路
在发展和保护民族医药文化的过程中，需明确国家和政府的责任，建立保护和发展民族医药的法律制度，落实政府职能部门的职权与职责。各级政府要切实加强领导，加大投入，为民族医药事业发展提供必要的物质条件，保护民族医药文化不被破坏、民族医药权利不受侵犯，促进民族医药的繁荣和发展。
在民族医药的法律制度设计思路上，需兼顾民族医药的知识产权保护、专业技术人才储备、环境资源保护、医药文化传承等各个方面。对民族医药进行统一立法和管理，将民族医药的发展纳入经济建设和社会发展的宏观规划，将民族医药纳入国家的医疗卫生体系，明确民族医药的定位，保护人民健康，促进国家经济发展。
2.民族医药的法律保护
就民族医药的知识产权法律保护方面而言，民族医药可通过在配方、剂型、用途和养殖技术、药材栽培等方面的创新研究，申请专利获得保护，专利申请人需与民族医药知识传承人或管理机构部门间有关于民族医药技术的知情同意和利益分配协议[6]，保护民族利益资源，构建和谐社会。民族医药企业在商标名称、图案设计以及文字选择等方面强调民族文化底蕴，对民族药材和民族成药实行原产地保护和标识保护，加强对传统地道药材采用原产地标志或证明商标的方式保护，防止民族医药中的传统商号、标识被恶意抢先注册。对编辑出版以民族医药为内容的书籍、影像资料，建立民族医药管理数据库，予以版权保护，以防被侵权滥用。
为保证民族医药市场不被淘汰，确保民族医的就医环境的安全和规范，需建立健全民族医的执业准入制度，积极开展民族医药标准化、规范化建设，确立民族医执业规则，医疗术语标准、临床诊疗指南、技术操作规范及疗效评价标准。积极推进符合民族医药特点的执业医师、执业药师资格制度建设。完善民族医药人员专业技术职务聘任制度，针对民族自身特色，有针对性地制定特殊的民间医师的认定制度。对有较高造诣的民间土医，相关管理部门可通过考核授予其民间医师资格，给予相应的执业权利，纳入政府监管，确保民间的民族医药知识能够得到传承和发扬。
3.民族医药的环境保护
只有以保护生态环境为前提，才能实现民族药产业的可持续发展。在保护珍稀、濒危药用资源合理开发利用的前提下，建立生态药业的模式，避免对生态平衡的破坏，实现民族药业与民族药资源的协同发展。通过法律严厉打击非法采集捕杀和买卖珍稀少数民族药材资源的行为。国家需成立专门的职能管理部门，针对民族药资源特点制定相关资源保护法律，将野生中药资源特别是珍稀濒危药用动植物作为一种国有资产进行保护和利用。另外，通过宣传民族药资源合理开发与生态环境保护的关系，强化生态环境保护意识，牢固树立可持续发展的观念。在控制出口上，对民族药材资源采用《生物多样性公约》《濒危野生动植物国际贸易公约》和《野生药材资源保护条例》保护，以遏制我国传统药材的掠夺性采挖，控制向外出口，有效保证国内传统药材资源的合理使用和可持续发展。
4.民族医药的文化传承
民族医药属于《保护非物质文化遗产公约》的保护范畴，可通过申报为世界非物质文化遗产的方式加以保护。对民族医药文化知识给予重点保护，建立民族医药知识产权保护审查制度，建立民族医药数据库，完善保密措施，做到在传承中保护，在发展中保护，在发展中传承，在保护中发展[2]82。
六、结语
民族医药是人类文明历史中的一枚瑰宝，是人类丰富的文化遗产，面对现代医学的冲击，我们需要思考如何在传承中求发展，在保护中谋利益，对于民族医药的保护，并不是限制，而是为了实现合理科学的利用，在生态文明视角下寻求民族医药事业的可持续发展，通过对于政府职责定位，建立健全法律保护制度，关注环境资源保护，注重文化传承，全方位保护促进我国民族医药事业的健康发展。
作者：李娜 来源：学理论·下 2016年4期
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