[摘 要]先占制度作为一种原始的财产取得方式，是动产所有权取得体系中不可或缺的一环。我国目前的《民法通则》对先占制度未作规定，但先占作为一种习惯在我国的现实生活中是存在的，并伴随经济的发展不断涌现出来。我国物权法草案已对先占制度作了相关规定，本文认为确认先占制度能够实现物有所归，稳定社会经济秩序，有利于物尽其用，充分发挥物的效用。并就物权法草案中此问题的规定谈谈自己的看法。
[关键词]先占 无主物 遗失物 埋藏物
先占起源于古罗马时代，作为古老的取得财产的自然方式之一，为世界大多数国家的立法例所采纳。确定先占制度使物有所归，有利于稳定社会经济秩序，达到物尽其用的立法价值取向。
一、应当确立先占制度
无主动产由占有者取得所有权，是西方各国民法一项公认的原则。我国古代对先占制度的规定，历史悠久。但1949年新中国成立废除了六法全书后至今，在民事立法中没有对先占制度作出规定。学者们也多认为没有所有人的财产直接归国家所有，而否认先占取得。其认为没有必要设立先占制度的理由有三：一是先占制度是对所有权的侵害，会对国家财产造成危害。二是先占制度有悖于我国强调公有，路不拾遗，拾金不昧社会主义道德风尚准则。三是我国《民法通则》第79条和继承法第32条对埋藏的文物、受国家保护的野生动物、渔业资源等重要资源规定为国家所有，埋藏物、遗失物、无人继承的遗产有特殊的法律规定。而在特定法律制度调整之外的无主财产范围很少，主要是一些废弃物，其价值有限，就算行为人依习惯占有该物也不会发生争议。所以，没有必要设立先占制度。
笔者认为先占制度是所有权取得体系中不可或缺的一环，应该在物权法中予以明确建构。否定说的理由不能成立。首先，我国法律虽未规定先占制度，也没有规定凡无主财产均归国家所有。先占制度的标的物是针对无主物或无人认领的遗失物、埋藏物，认为先占制度是对所有权的侵害，是将无主物与所有物混为一团。其次，如今的社会主义道德准则随着市场经济的发展，评价标准发生了一些变化。物权法草案中规定遗失物的拾得人可以向原物所有人请求3％—20％的酬金。可见，如今我们不应以以前的大公无私等道德标准来束缚人们的行为，阻碍经济的发展。最后，在如今经济繁荣的时代，行为人依习惯取得废弃物而不发生纠纷是不可能的。随着市场经济的繁荣发展，废弃物不再是那些使用价值不大的垃圾、旧物，半新的电脑、电视、冰箱被原物所有人抛弃的现象已不足为奇。这些无主物因为没有法律依据而不能确立所有权，使纠纷得不到解决，造成经济秩序的混乱，有违立法的初衷。
二、先占制度的价值
（一）完善物权法的立法体例
先占作为一种习惯在我国现实生活中是大量存在的，除我国《民法通则》和相关的特别法对一些特殊物体作出特别规定为国家所有外，对其他无主物却没有规定为国家所有，也未规定为个人所有。拾得人占有财物后，因无法律可依，不能取得该物的所有权。由于该物处于不确定状态，发生纠纷常常得不到解决，这不能不说是立法中的一个缺陷。通观大陆法系各国立法，大多规定了先占制度，如《德国民法典》规定：无主动产可由先占取得，不动产由国家取得。英美法系也有对先占制度的规定，比如英国在某些情况下，占有可以产生产权。因此，我国应借鉴别国的立法优点，设立先占制度使我国物权法立法体例更加完善。
（二）物有所归
先占制度的首要价值在于实现物有所归。正如梅因先生所说：“先占的真正的基础，并不在于对这‘财产权’制度出于天生的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定，即每一个物件都应该有一个所有人。”[1]所有权的确立能够避免不必要的纠纷发生，使社会秩序稳定、经济发展。
（三）物尽其用
先占制度的确立，有利于实现物尽其用。对于无主物如抛弃的垃圾、旧物，承认先占者可获得所有权，不仅可避免纷争，同时达到物资回收利用，发挥了物的效用。随着市场经济的发展，人们的抛弃物不再是以前的垃圾、废物，有些甚至是具有很高的使用价值的物品，如半新的电脑、冰箱、彩电等。这些物品对抛弃人来说已无利用价值，但对他人来说仍有使用价值。如无人对这些物品进行利用，则对社会资源是巨大的浪费。因此，建立先占制度可以使资源得到充分的利用，对于经济的可持续发展创造条件。
三、先占的法律后果及其构成要件
（一）先占的法律后果
先占属于原始取得的一种。先占，又称“先占取得”，指以归属自己所有的意思表示先于他人而占有原属无主的动产，是所有权原始取得的方式之一。[2]原始取得是指非依他人权利与意志，而是依法律直接取得物权。由于先占是非基于他人既存的权利也非他人的意志而取得的所有权，因此，先占属于原始取得。
（二）先占取得的构成要件
1、被占有的物应是法律不禁止占有的物品。凡违反法律的规定而先占的，该占有无效。一种是国家法律明文规定为国家所有之物，不得为先占之标的物。如《野生动物保护法》第3条规定：“野生动物资源属于国家所有。”另一种是法律禁止私人持有或可能为赃物的物品，如枪支、弹药、毒品等不适用先占制度。
2、占有的标的需为无主物。罗马法认为无主物是指现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件。前者为原所有人抛弃之物，后者如几个猎人追赶野兔，先擒者则享有对兔子的所有权。有主物不能成为先占的标的物否则有悖设立先占制度的目的。
3、须以所有的意思占有标的物。占有均推定为以所有的意思占有，提出相反主张者应负举证责任。该所有的意思并非效果意思，占有人只要有与所有人同样的管领支配的意思。因先占属于事实行为，只要行为人发现无主的动产并占为己有，客观上足以使他人认为先占人有据为己有的表示既可，其无需具备行为能力。
四、对我国物权立法的建议和补充
（一）我国应当采用二元主义立法例
关于无主物的先占制度各国有三种立法体例：一是先占自由主义，即不论动产或不动产，均一律允许自由先占取得其所有权，为罗马法所采；二是先占权利主义，即不动产为国家有先占权，至于动产需得法律的许可，才能取得其所有权，为日耳曼法所采；三是二元主义，为现在多数国家说采，按这一主义，无主物被区分为动产无主物与不动产无主物，动产无主物适用先占自由主义，个人可依先占取得其所有权，而不动产无主物则适用国家先占主义，仅国家可以取得其所有权。[3]就各国的立法例而言，奥地利采用先占权利主义，其他国家多采用二元主义。如德国民法，关于无主的动产，采用先占自由主义；无主的土地，采用先占权利主义。法国民法，关于无主的动产，采用先占自由主义；无主的不动产，采用先占权利主义。
我国物权法草案第二次审议稿中，对动产采用的是先占自由主义，而不动产不适用先占制度。草案未规定对无主的不动产适用先占。笔者认为，我国物权法的起草，应顺各国对于先占采二元主义的潮流，即将无主物分为无主的动产和无主的不动产，对于无主动产，采先占自由主义，即个人可基于先占取得动产的所有权，而无主的不动产则采先占权利主义，规定只有国家可享有所有权，另外将土地单独规定不适用先占。我国规定土地归国家和集体所有，自然人可以拥有的不动产仅限于房屋，假设权利人将房屋抛弃，根据我国法律的规定无主财产并不全部属于国家，国家并不当然的取得房屋的所有权，根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用权期满后未续期的，土地上的建筑物归国家所有，那么，在所有权人抛弃房屋到土地使用权期满这中间有一个期限。如果将不动产也采用先占制度，这样不仅使先占制度体例更加完善，使现实生活中所有的无主物都依法确立所有权，实现物有所归，物尽其用，保障先占权人的利益，从而维护市场经济秩序的繁荣与稳定。
（二）拾得人报酬的限制
草案对拾得人将拾得物返还给所有权人时，所有权人给予拾得人报酬问题规定不明，只在第112条规定：“所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物得，领取遗失物时应当按照其承诺向拾得人支付报酬。”笔者认为，该条有两点不妥，其一只是对权利人作出悬赏广告的情形做出规定，其二没有对报酬的范围作出规定，在无悬赏情形时，拾得人如提出巨额的报酬请求，不仅使权利人和拾得人之间的纠纷得不到解决，而且违背立法的本意，不能有效制止拾得人为了恶意取得该拾得物而要求不适当报酬的情形。先前法律未对此作出规定是因为没有规定先占制度，而如今设立了先占制度，就应当规定报酬的范围，如规定3％—20％的浮动范围，以避免纠纷得不到解决，规范社会经济秩序。
（三）对埋藏物的规定
对于埋藏物，物权法草案规定的很不具体，只是在第116条中规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物得，参照适用遗失物得用关规定。”笔者认为此条不妥，因而埋藏物中有许多是具有重要的考古、艺术、文化价值的文物，如果不将这些文物规定为国家所有，那么这些文物将会遭到流失和破坏。作为一个有着五千年文化的文明古国，文化遗产的流失现象本来就很严重，如果再因为立法的缺陷造成损失，后果将不堪设想，这也违背立法的初衷。《民法通则》第79条对埋藏的文物、受国家保护的野生动物、渔业资源等重要资源规定为国家所有，在设立先占制度后也应对此作出特别规定。当然对于拾得这些具有重要的考古、艺术、文化价值文物的拾得人可以给予一定的奖励，如规定可获得3％—20％的酬金。因此，笔者认为应当规定为，具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物，归国家所有。但发现人有权请求相当于埋藏物价值3％—20％酬金。如国家认为价值不大的可由发现人取得所有权。
（四）对几种特殊物体应作出特别规定
物权法草案对一些特殊的物体如受国家保护的野生动物、渔业资源等重要资源作了特别规定。同时规定先占不得违反法律、法规的规定，如被他人抛弃的枪支、弹药、毒品等不能成为先占的客体。但是，有几种特殊的物品法律没有作出明确规定：
1、尸体。自然人之尸体不是身体权的客体，身体权的客体是自然人主体的身体，自然人民事权利能力始于出生、终于死亡。尸体作为一种特殊的物品，一般情况下依习惯由死者的亲属保护和管理，因为它和公民的人格利益和其亲属的人格利益及社会道德风尚密切相关。但现实生活中又的确存在有尸体被遗弃的现象，尸体的归属法律又没有作出明确规定。笔者认为，尸体应当由其被继承人或亲属所有，对于被抛弃或无人认领的尸体，法律应当规定国家取得所有权，并可依所有权将其用于医学研究。
2、陨石。陨石应归为动产，它不属于土地的一部分。草案第116条只规定了漂流物、埋藏物和隐藏物适用遗失物的有关规定。但陨石不同于埋藏物，更不可能是漂流物和隐藏物。它是从地球以外降落的外来物体。笔者认为陨石是降落在主权国家地面上的物体，法律应当规定国家可依原始取得将其归为国家财产，但应给予发现人一定的奖励。
注释
[1] 梅因[英]·古代法（沈景一译）[Ｍ]·北京：商务印书馆，1996年版
[2] 票劲，李放·中华实用法学大辞典[Ｍ]·吉林大学出版社，1998年版
[3] 陈华彬《物权法》，法律出版社， 2004年版
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