权利不仅在逻辑上优先于权力，而且权利是权力的来源。权力从权利中分离之后，渐渐独立于权利并不断与权利发生冲突。如何正确与合理地解决二者的矛盾冲突，最终保障公民权利，是宪法自身不断完善的动力所在。本文以基于博弈论和制度主义的相关理论，对公民与国家两大宪法主体的行为进行分析，探讨权利与权力如何在博弈下达到均衡。
1 引言
在宪法学中，公民权利与国家权力的关系问题是根本性的，宪法的条文表达基本上是围绕这二者展开。在理论上对这个问题的认识成为认识其他关系问题的基础。具体到实践过程中，正确认识二者关系有利于真正意义上宪法意识的形成，将宪法的价值真正落实到具体之中，将公民与国家置于平衡的互动状态之下，推动良性社会的运行。
(一)权利与权力的失衡
自近代以来，人权意识的不断觉醒，人民意识到权力时刻威胁着公民权利，一直以来，学者认为权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志;在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。
对公民权利的保障在另外一个层面也是对国家权力的制衡。但也要意识到二者不是绝对对立的关系，正如学者指出“我们究竟是要一个强大到足以威胁其人民自由的政府还是一个弱小到不能维持和保护人民自由的政府，这是一个永恒的问题。”在现实生活中，权利既排斥权力的非法干预，也要求权力的积极作为，为实现权利创造政治的、经济的、文化的各种条件。
在面临权力对权利构成侵害的问题面前，西方的思想家提出以权力制约权利的办法，这种权力制约权力的思维很大程度上使得权力不敢越界，保障了公民权利不受国家权力的侵害。然而权力制约权力的一个前提就是权力对等，目前中国权力并不处于对等情况下，如果以此模式最终造成监督流于形式;如果没有相应的制度安排，不同权力持有者发现相互联盟比相互制约更有利于实现自己的利益诉求，这种模式也会宣告破产，最终权利与权力走向失衡状态。
权利与权力永远安静的处于平衡的两端是一种理想状态，无论从近现代西方发展史还是中国当前的社会状况来看，这两者总是表现出不平衡的一面。这种现象与目前我们整个社会的主体强烈的权力本位观念与微弱的权利意识有关，如果不对权利与权力关系进行科学与及时的梳理，不对二者关系进行矫正调整，对接下来的国家民主建设和经济建设无疑是不利的。
(二)权利与权力博弈提出
现代社会下宪法通过根本法的形式保障公民权利，而法律以此为价值引导，通过实体与程序两大方面，保障公民权利免受国家权力的不必要侵害;宪法赋予国家有管理与服务的义务，以此实现国家与社会的良性运行。正是在这样的一个大的环境下，公民与国家基于自身的利益展开一轮又一轮的博弈。博弈的过程是主体间寻求均衡的过程，也是宪法不断实现与完善的过程。
公民与国家博弈不能被简单的理解成以权利制约权力，因为这种模式下，在强大的国家权力面前，权利显得过于软弱。在西方，公民权利与国家权力博弈的形式是多样的，相关的制度建设是较为完善，效果自然是明显的;而在中国，在公民缺乏权利意识与国家权力没有受到有效制约的条件下，仅依靠公民权利对国家权力进行制衡，这种权利与权力的均衡是做不到的。而公民权利与国家权力博弈有助于相应的制约制度的形成与公民权利意识的唤醒。
博弈离不开制度的设计与安排，学者指出，良好的社会制度和政治制度将能够给那些既有益于个人完善又有助于其他人幸福的品质提供培养和发挥作用的环境，同时，又能够有效地控制那些损人利己的恶劣品质和行径。相关制度的设计是以制度需求为导向，通过制度供给的方式，达到供给与需求的平衡，由于博弈是一个动态的过程，制度的平衡也必须是动态上的平衡，因此需要相应机制的协调与支持。
公民与国家如何在动态的过程中进行博弈，关系到最终均衡的实现，也影响均衡实现的效果。需要指出的是，引进博弈，必须遵循博弈的一般基本理论。在经济学的博弈中，博弈一般都会有一个前提性的设置—博弈规则，这一规则基于当前博弈双方的状态，并随着主体未来状态改变而发生改变，无博弈规则，博弈过程很难进行。
基于以上的逻辑，公民与国家的关系在实然与应然层面存在差距，此时制度上的需求产生，而制度供给如何满足且恰当满足需求，是我们进行制度安排与博弈分析中应该谨慎做出的回答。
2 公民权利与国家权力的博弈分析
公民与国家间的博弈无时不在，包括正当的博弈过程与非正当的博弈过程，对博弈的分析不能给出划一的分析，而是要基于具体事件进行分析。公民通常不会单独与国家展开博弈，更多的是组成自治的组织和联盟与国家进行博弈，除非自己的利益受到极端的剥夺。
(一)宪法空间下的博弈分析与困境
博弈主体所采取的博弈方式的形式，取决于这个国家的法治程度。其中宪法的刚性规定为制度变革预设了空间，而每一次宪法修正也都要拓展或者缩小制度变革空间，并藉此“激活”新一轮的制度变革。在公民法律意识相对薄弱的国家与地区，这种博弈启动是有难度的，即便开展，强势一方有更多的工具选择，而弱势一方处于只能被动选择，并且只能利用法律外的工具进行博弈，使得最终的博弈均衡解不合理。
博弈困境不能简单归入法治不成熟这个因素，而是从博弈的过程中分析困境所在，通过规范与矫正以此促使博弈步入有序与正当，从而促进法治的实现。
1、博弈主体人性假设的冲突
行为的做出基于一定的人性假设，正如休谟所述的，一切学科对于人性总是或多或少第有些联系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。公民或国家做出行为必须是基于一定的基本假设，而且这一假设在行为前后是一致的。
但是在不同的事件面前，对国家特别是政府的人性假设前后出现不一，在常态下，人民总是希望政府能够尽量少的侵犯其权利，并做好公共服务的作用;在非常态下，公民希望政府能够利用公权力保障自身的利益不受侵害，这种冲突性的假设使得当前制度不能恰当的制约国家行为，从而长久有效的保障公民权利。
西方一直以来都将政府与一般人看成是理性人，政府不因为拥有了维护公益的功能而变得崇高，正如布坎南所言，不论是作为一般成员还是作为政治机构的工作人员，人们在本质上保留着与他们私人角色相同的行为特征。正是基于这种假设，他们通过各种方式对公权力进行制约。
但是现代社会的发展要求政府不能消极对待社会问题，更多的时候需要响应公民诉求积极做出行为，从而证明其自身的合法性与正当性。
2、博弈策略选择
双方的策略选择来源于双方主体对博弈的把握，依据法律规定的内容在可选工具内做出选择，宪法给双方主体提供的空间与制度支持是双方主体的策略选择集的概括性范围。具体意义上的策略博弈主体在法律规定范围内，关于一个博弈格局的完整计划，这一策略必须是在博弈前就决定的，并且交给别人也能够执行。工具是主体所采取的具体外在表现形式，例如政府可以通过发布公告，立法者可以通过听取公众的意见，公民可以通过组成利益集团等形式，每一种工具的运用应该正当并得到相应制度的保障，对方不得剥夺其这方面的选择权，否则构成违宪责任。
3、博弈制度分析
博弈离不开制度的安排，制度安排为主体间博弈提供了一个相对确定的和有效的保障机制，主体可以根据制度的设计作出回应，以期达到最优的效果。制度供给必须与制度需求处于动态的平衡中，制度的运行才会实际有效。动态平衡体现在具体博弈的过程中，是否有相应的司法保障，协调机制、程序设计、责任制度、制约与激励机制等是否符合实际情况都会影响这一动态平衡能否实现。
目前中国制度安排中供给与需求只停留在寻求静态平衡上，立法者制定出来的法律法规大多数停留在应然层面，具体到运用上没有相关制度的保障。例如宪法规定公民具有游行示威集会等自由，并在具体的《中华人民共和国集会游行示威法》作出了规定，可是公民通过该方式表达自己利益诉求上屡屡受阻，首先归因于该法不具有现实适用性，其次相应的制度未能提供保障。
(三)公民权利与国家权力博弈过程与结果不均衡
权利与权力博弈启动艰难，二者博弈过程中由于处于强权力对弱权利的关系，权力一方过于强大，即便违反博弈规则也可能不受责任追究，博弈朝着非正当方式进行，最终的产出必定是权利被权力吞没，博弈将会终止，即便博弈还能开展也是形式意义上，均衡解无法实现。
我们预期达到的不是单纯的结果均衡，首先必须保障博弈开启的主体法律上平等，其次是博弈过程的正当有序，最后才是博弈结果的合意。这三方面是相互的，一旦哪个环节出现不均衡，都会影响到整个博弈效果，最终体现在宪法实现的效果上。
目前公民权利的保障虽然得到了较快发展，但与国家权力的地位还相差甚远，在博弈开启时二者就处于极端不平等的位置上;公民在博弈过程中，能够选择的工具单一和微弱，而国家通常能够选择的工具强有力并且很多情况下会选择强制性的工具，严重破坏了博弈的正当进行。前面两个阶段的不均衡造成结果的必定不均衡，偶然情况下得到的合意结果，也会随着执行时，处于强权力的一方出于其他考虑舍弃这一结果，最终的合意均衡很难实现。
3 公民权利与国家权力的博弈均衡实现路径
任何现代宪法在形式上均包含着两个基本部分：一是对国家权力的规制，一是对公民权利的保障。可见权利与权力关系是宪法研究的核心内容，而人们倾向是将二者对立起来，时刻警惕权力的无限制扩张，从而威胁到公民权利。无论是西方还是目前国内研究，都是基于对权力限制来探索二者的均衡。这是自然和理所应当的，对权力保持足够的警惕，给权利足够的生长空间。
因此限制权力成为宪法实施的首要任务。但从“关系”的视角来看，问题的另一方面也会在限制权力之后显出，即权力在法治框架内对权利诉求积极回应，从而保障公民权利得到落实。给予权利必要空间未必可以推出权利被认真对待。这种现象在当下中国不突出，但是也必须加以一定考虑，因此如何保障权利并使得权利被认真对待成了宪法的重要内容。
从以上分析可以看出，当前中国公民权利与国家权力处于严重不均衡状态，此时制度安排主要是矫正这种不均衡格局，从目前制度困境来看，该路径涉及人性的逻辑假设、制度设计的优化、制度程序完善这几个方面，从而保障公民权利与国家权力博弈处于有序的良性互动状态。
(一)人性的逻辑假设
在对行为进行分析前，我们无法逃避的问题是对人的假设问题，而且对这一问题的回答必须前后一致，即在不同的场景环境下，前后的逻辑不能相背离。
就我国现状来看，国家总是被赋予一种“道德人”的角色，即国家会出于保护公益的本能做出行为，这与我国长期以来的历史分不开，特别是几千年的儒家思想息息相关;现实是，在没有约束或者没有足够约束国家的力量出现之前，国家总是借以公益之名，对公民权利进行侵害。虽然国家在一些特大的公共事件上速度及时，避免了危机扩散，但不可否认，国家处理中存在着一些程序上不合法或不合理，公民社会并未在这样的事件中逐渐成熟，这与当前世界民主化趋势是有所背离的。
西方经济学中“经济人”假设，将每一个个体看成是理性的，即便是国家，它也有自身的利益，它会在权力行使中使得自身利益最大化，所以西方学者一直将国家看成是对公民权利侵害的最大危险，以此假设对国家权力进行必要限制。我们虽然不必照搬西方的制度，但是必须清楚认识到，国家的权力如果没有受到必要限制，其必然不会以追求公益最大化，甚至会时刻威胁到公民权利。
在展开博弈之前，我们必须对博弈双方做出假设，这一假设贯穿博弈始终。根据博弈的过程和现实的情况，理性人的假设是最为恰当，即主体都是利益最大化者。做出相应假设之后，我们必须在接下来的制度设计里通过制约与激励机制对博弈主体行为进行引导与规范，避免不平衡程度继续扩大。
(二)制度安排
基于前面的人性假设，无论是公民行使权利还是国家行使公权力都是基于理性思考，实现利益最大化。博弈在双方利益出现不一致的情况下产生，可现实的情况是强权力对弱权利的模式，这样的博弈很难开展，即便开展，权利在博弈中成本急剧增加，对权利保护不利且博弈效果微弱。
制度安排则是通过制约与激励机制的方式矫正博弈开启时和过程中的不对等关系，使得博弈能在制度的框架内正当有序进行。
制约与激励机制是相互作用的，二者不能割裂开来。制约机制可以通过加大博弈主体的预期成本，例如国家做出行为不恰当会面临责任成本，违法行为的败露风险概率增大，都会是国家做出行为前需要考虑的，当预期收益远远达不到预期成本，它会尽量避免该行为的发生。激励机制与制约机制的作用都是改变预期成本与预期收益的关系，只不过激励机制是在预期收益方面入手，二者改变了行为人预期成本与预期收益的比，从而使得行为人做出合乎理性选择。此外制度安排包括博弈程序的保障、博弈策略工具提供与保障、信息对称与互动等方面。
首先博弈程序作为规则要求，是保障程序正义的主要方式，虽然“程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定的效应”。显然国家的行为也必须受到该规则的约束，具体到公民权利与国家权力博弈过程中，公民不受到程序外的国家权力压制与剥夺，所以任何公民都有权通过公正有效的司法救济寻求全面的、没有漏洞的法律保护。这就意味着国家必须对公民做出回应，如果未作出回应，也必须给出解释，公民如不能满意可以寻求复议甚至是司法判决。
其次是信息对称与互动机制，行为的理性必须是基于行为人所掌握的信息，由于公民与国家在信息上存在不对称，这种不对称不一定是国家所掌握的信息一定比公民所拥有的的信息充足和关键;加上二者一般情况下信息互动行为较少，这些都决定了公民与国家所做的行为可能会存在明显的不一致性，公民权利与国家权力冲突经常性发生。信息之间的互动可以让不同的主体在制度框架内进行互动，通过这种互动的活动可以将事件转化为政策问题，做出决策并采取行动。互动的过程在一定程度上削减了信息获取的成本，便于博弈能够更为理性进行。
4 结论
虽然当下更多的学者认为限制政府权力是首要任务，从平衡的角度与法律未来发展的角度来看，限制政府权力的条件下规范国家权力运行，提高权力的质量，以保障权利得以实现，使权力与权利处于一种互动下显得尤为重要，正如耶林所指“正义女神一手持有衡量权利的天平，一手持有为主张权利而准备的宝剑，无天平的宝剑是赤祼祼的暴力，无宝剑的天平则意味着法律的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰就是健全的法律状态之所在。”通过制度上的安排促成该均衡的实现。
公民权利的保障与国家权力的规范这两方面不可分离，通过充分持久博弈的方式使得二者达到均衡状态，最终促使宪法的不断完善和实现。
作者：余平 来源：卷宗 2015年8期
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