论文关键词：宪法 计划生育 生育权
论文摘要：我国宪法上的计划生育政策是宪法上生育权的价值与我国现实国情的事实经过利益衡量之后决定的一项国策，具有一定的合理性。但现行计划生育关于“提倡一胎”的措施有局限性，根据宪法第25 条规范背后的价值精神，计划生育应与经济社会发展相适应，提倡生且只生两个孩子更具合理性和合宪性。
所谓“计划生育”在我国是指“强制性一胎化的计划生育政策”，夫妇不能自主决定生多少个孩子。国际上所说的“计划生育”，一般是指“家庭计划”（family planning），是指夫妇按自己的意愿来计划和决定家庭人口的数量和生育的间隔，政府只起着引导的作用。也就是说，实行计划生育是公民的权利而不是义务。前者和后者之间有着本质的区别。
我国《宪法》第25 条规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49 条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务。”《中华人民共和国婚姻法》将“实行计划生育”规定为一项原则在我国，《宪法》及《婚姻法》的这些规定，为生育立法奠定了法律基础。《中华人民共和国妇女权益保障法》第35 条规定“妇女的生育健康权不受侵犯”第47 条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”《中华人民共和国人口与计划生育法》第17 条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”，等等。这些条规定是生育权的法律基础。这些不同部门法中的相关法规构成了有关生育内在精神相联系的法秩序。
一、计划生育政策主要考量的价值是生育权
生育权的主要内容是计划生育权、堕胎权、获得计划生育知识、方法和教育权。
1、应然上，计划生育反映的人权是生育权，生育权是宪法上的基本人权。
A.宪法学分析：人类社会生生不息，绵延不绝，正如恩格斯所言：“据唯物主义观点，历史中的决定性因素，归根结底是直接生活的生产和再生产，但是，生产本身有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。”即人的生育权，在有的国家也叫“拥有儿女的权利”。
生育权是指男女两性或婚姻关系存续期间的夫妻双方有依照法律规定生育或不生育子女的权利。它是符合法定生育条件的自然人拥有的决定是否生育子女及如何生育子女的一种资格或自由，它包括生育的自由和不生育的自由。它是自然人与生俱来地延续后代的本质需求。生育权作为一项人之所以为人的神圣权利，是人的尊严的重要体现，具有与人身密不可分的自然属性，是自然人所固有、专属和必备的权利。因此，生育权是宪法赋予自然人的一项基本人权。美国1942 年的“斯金那诉俄克拉荷马”案中，斯通大法官认为强制绝育是对人类自由的侵犯，它剥夺了个人的权利，而这一权利是种族不灭的基础———生育后代的权利。这一案件后来被视为确认生育权的里程碑。这一案例也说明了生育权是宪法上的基本人权。
B. 国际条约分析：1968 年5 月13 日在德黑兰召开的世界人权会议通过了《德黑兰宣言》，该宣言的第16 段规定:父母享有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权。1969 年12 月11 日由联合国大会第2542 号决议通过的《社会进步和发展宣言》第4 条规定：父母有自由而负责地决定其子女的数目和出生间隔的专有权。1974 年8 月在布加勒斯特召开的联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》第14（F）段规定：所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得作出这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利；夫妻和个人在行使这一权利时应考虑到他们本人及他们未来的孩子的生活需要以及他们对社会所负有的责任。1979 年的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16 条（1）、（E）条规定：缔约国……应保障妇女在男女平等的基础上有相同的权利和自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得行使这种权利的知识、教育和方法。1984 年8 月在墨西哥城召开的国际人口大会通过的《有关实施〈世界人口行动计划〉第25 项建议》规定：各国政府应该，作为一项迫切的任务，普遍地向夫妻和个人提供信息、教育和方法以帮助他们达到他们所希望生育子女的个数。计划生育信息、教育和方法应该包括所有医学核准的、恰当的计划生育方法，包括自然的计划生育方法，以确保夫妻和个人能够根据不断变化的个人和文化价值自愿和自由地作出决定。这些有关生育权的国际公约和相关文件要求各国政府来保障一国公民行使生育权，其作用主要是限制政府对人民权利的干预，其核心是提供防止政府权力的滥用。因此，其性质属于宪法上基本人权。
2、实然中，生育权在我国宪法上无直接规定，但可以根据开放型类型归属的规范进行目的解释。
1）根据宪法上人权条款的解释。
从以上应然的分析中，可以看出，生育权应当成为宪法上的基本人权，而我国《宪法》第33 条也明确规定：“国家尊重和保障人权”。何谓人权，至今还没有一个标准的定论，也没有一致的定义，不仅在世界范围内是如此，在我国亦如此。不过，人门还是达成了一个基本的价值共识———人权是“作为人皆有的权利”也就是“作为人，人人都有的权利”。
从类型归属的方法角度来看，人权的存在有三种形态，即应有权利、法定权利和实有权利。人权首先是人的应有权利，是指人在客观社会中，不以他人意志为转移而享受的、符合道德的权利。其内在因素是符合人的尊严的人的本性和本质，包括人的自然属性与社会属性以及二者的统一。人的本性和本质是应有权利产生与发展的本源，是起主导作用的根据。“应有权利”意味着，人权不以法律的宣示和规定为依归，当然，法律的宣示和规定无疑是人权得以实现最有力的保证，这恰恰是当代社会所追求的一个目标。生育权是人类延续的重要纽带，没有生育就没有人类。人不仅仅是生育活动的主体，而且是生育活动的内容。没有人，就没有生育及生育活动，就没有人类的过去、现在，也不可能有人类的未来。生育子女是自然人最基本的普遍化需求，每个人都应平等地享有这种权利。生育权的基本人权地位是由生育的重要性决定的，是人类确保其自身的生存和发展而理所当然享有的权利体现着人的尊严。
由此可见，人权是作为人所有和应有的权利，走向人权是生育权发展的进步方向和必然归宿。生育权应该是所有夫妻和个人为追求和维护生育利益而进行的生育方式、生育间隔、生育次数的选择，并因社会承认为正当而受国家保护的行为自由。
2）生育权是宪法上人身自由权的延伸。
所谓的人身自由权，是指公民的人身（包括肉体和精神）不受国家非法限制、搜查、拘留和逮捕。公民的人身自由，是公民参加各种社会活动、参加国家政治生活和享受其他权利自由的先决条件。公民失去了人身自由，其他权利自由也就无从谈起，是公民最基本、最起码的权利。
人身自由权的表现形式多种多样，诸如散步、歌唱、游泳等等。只要在法律未作限制的状态下皆可作为人身自由权，而不单独规定为散步权、歌唱权、游泳权等等。但需指出的是，并不是所有的人身自由行为皆可归入人身自由权，法律将某些最基本、最重要的人身自由行为作为示例列举出来，如婚姻自由权，被列举出来的事项便脱离于人身自由权而成为一项独立的权利，可以说是人的人身自由权利的一种延伸。
生育是夫妻或个人选择是否要子女的行为，是自然人与生俱来地延续后代的本质需求，具有与人身密不可分的自然属性，本质上是人的行为自由，与婚姻并没有必然的联系，但又与一般状态下的散步、歌唱等形式有区别，所以笔者认为，生育权也属于宪法上人身自由权的一种延伸性权利。不仅是在身体自由此形式上的延伸，而且在内容上也是对人的生命的延续，也是对人身权的延伸。
3） 宪法上关于计划生育政策的规定中有生育权的应有之义。
我国《宪法》第25 条规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49 条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务。”首先我并不赞成有些观点所说的根据49 条从权利与义务的对应性来推导夫妻双方享有生育的权利；然而其主要是从“义务”角度来规定的，所强调的是夫妻对国家、对社会的义务，但并不是对生育权的否定，因为计划生育政策并不是禁止生育的行为而是限制生育的数量，要求在国家计划的指导下，依照国家有关法律规定，制定家庭生育计划，由此可以看出，我国法律关于生育权的规定是从计划生育这一基本国策的相关规定中产生的。
二、计划生育政策是根据我国的国情这个事实作出的生育权作为一种权利，是历史发展到一定阶段的产物。它是人类维护自身再生产不断延续的一项重要自然权利。但是，随着人类社会的不断进步和发展，人口状况与一个社会的经济、资源、环境等之间的关系变得日益密切，人口状况关系着一个社会的社会福利、公民的生活水平，并直接地影响到社会的可持续发展。因此，正确认识并在法律上确认和保障生育权，对于促进社会的进步与发展，维护婚姻家庭的稳定，实现男女平等和对妇女权益的保护都具有重要意义。生育权已不再只是一个自然权利概念。
21 世纪是一个经济全球化的世纪，它使人类的生产、生活日益形成一个整体。因此宪法、法律的国际化在逐步加强，但任何法律都不可能离开其赖以存在的本国物质生活土壤和基本国情，因此宪法又必须本土化，只有本土化的宪政才有生命力。实现宪法与宪政的国际化与本土化的有机结合是我国宪政的一个必然走向。因此，我国的人口政策应当以我国的现实条件为依托，在充分认识我国具体人口状况的基础上制定具体的对策。
在1974 年联合国国际人口和发展大会第XVI 号决议中就有这样的论述：“……人口政策应该与以下这些普遍现实相符合：社会和经济发展，妇女在法律、政治、社会和文化方面的平等地位，对父母和儿童权利的尊重以及父母繁衍后代和自主，负责地决定其子女的人数和生育间隔的权利……；根据绝大多数国家代表的公开声明，各国有权通过不受限制地行使其国家主权的方式来决定其自己的人口政策。”同时，在《关于人口和发展的墨西哥城宣言》第九段中也有类似的表述：“那些认为其人口增长率障碍了国民发展计划的国家应当采取适当的人口政策和人口计划。”因此，生育的权利不是一个无条件的权利，这一权利必须根据大众的利益来加以调整。
众所周知，相对于人们无限增长的需求，资源总量是稀缺的。随着人们需求的不断增长，也必然导致自然资源的匾乏。特别是在人口增长过快的情况下，将使地球不堪重负，使人均自然资源拥有量下降到警戒线以下。目前，我国淡水资源在满足生产、生活的需求方面已步履维艰，我国有300 多个城市缺水，在农村，约有5 千万人和3 千万头牲畜饮用水常常告急。自然资源相互依存、相互制约，构成了一个循环的生态系统。但是，如果人口增长过快，这一系统就难免遭受被破坏的厄运。另外，人口增长过快，必然导致人口与整个社会再生产条件相对的过剩。同时，出现大量的剩余劳动力无法解决就业问题。
有时在事实的影响中也贯穿着价值的导向，比如根据《公民权利和政治权利国际公约》的规定，生存权和发展权是人权的两个最基本的内容，这两种权利只有在良好的经济、社会环境中才能实现。一个人口、环境、资源不相协调的社会很难保证经济的可持续性发展，最终也无法保障人权的实现。我国是世界上人口最多的发展中国家，如果允许个人不负责任地生育子女，就会妨碍人民生活水平的提高以及国家和社会的发展，进而妨碍公民的生存权和发展权。
三、价值与事实之间的目光流转和利益衡量使得有必要调整计划生育政策，以更好的贯彻宪法规范背后的价值和精神生育权只是影响计划生育政策的最主要的价值取向，但是不排除对其他价值的考量，比如宗教、文化，等等。而且随着现实的发展，将出现诸如，远低于更替水平的生育率将导致经济无法持续发展；畸形的人口结构无法与社会发展计划相适应；计划生育政策带来的畸形的家庭结构决定了今后中年人无力承担赡养父母的义务，等等一系列事实的变化，使得我们有必要调整现行的计划生育的相关措施，真正贯彻宪法第25 条背后的价值取向，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应，这意味着计划生育这一政策并不是一味减少人口，也不是一个一成不变的措施，只要经济社会资源环境可以协调发展，人口不再是急迫的阻碍因素，就要以人为本、优先落实人权生育权，综合各种利益的衡量，科学发展。
第一、科学制定我国现行的计划生育政策，适度放宽计划生育，向公民的生育权保护倾斜，这在当前是合理的。中国人口目前是低生育率、低惯性增长和老龄化加速的时代，从遵循人口自身规律着手，要维持人口稳定，妇女平均得生育2.1 个孩子。现在中国的生育率远低于这个世代更替水平，所以要及时放宽计划生育。当前我们实行一个家庭两个孩子的政策是非常合理的。科学的人口政策，应当同时考虑人口数量与人口结构的双目标优化，不是一味地减少人口数量而听任人口结构恶化。中国现在人口最大的问题不是人口过多，而是性别比例失衡和人口老龄化，而现行的一对夫妇只准生一胎的政策必将加剧这两个问题。假定中国确实只能养活16 亿人，按照现在的生育率，即使生育政策放开第二胎，几十年之后，中国也达不到16 亿人。因为根据原国家计划生育委员会的预测的生育率为1.8，我国2010 年的人口总量为13.76 亿人，2020 年为14.56 亿人，2030 年为14.85 亿人———自此开始长达10 年在14.85 亿或14.86 亿左右的波动，在21 世纪的40 年代，我国人口的总量将开始回落，到2050 年回落到14.37 亿人。所以从科学的角度分析得出，一个家庭两个孩子，既可保证人口不过度地增长，又防止人口结构中老年化带来的社会危机，而且生育权的保护也进步了。
因此，不仅部分地方政府允许生二胎，即向政府申请得到允许后才能生二胎，按照以上分析的趋势，国家应当“提倡二胎”，即生二胎不必向政府申请，父母或有权生育的人可以按照自己的意愿自主决定生或不生第二胎。
第二，中国解决人口问题的根本办法是同时取消户籍制度和计划生育，充分地保护人的生育权。城乡二元户籍制度限制了农民进城，致使中国的城市化进程发展缓慢。随着市场经济的发展，城市化总是势在必然的，农业人口必然大量转变为城市人口，这样会加大人们抚养小孩的成本，出生率自然就会降下来了。我们取消现行的户籍制度，促进农村富余劳动力的转移，刺激基础设施建设房地产业发展，促进我国城市化水平的提高，就自然降低了社会的人口数量，并能达到人口的优化。这样也不需实行计划生育政策了，能充分地保护人的生育权。
第三，提高妇女或公民的教育水平来降低生育率。我认为，并不一定提倡多生就是有利于贯彻宪法权利，而是国家也可以把花在计划生育上部分徒劳无益的资金投资在人民教育上，让大家充分理解国家的国情，提高意识和素质，能够自主地调整自己的生育计划以配合国情发展。
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