去年，一场“国有企业产权改制”以及由此引发的“郎顾之争”着实让经济学界“沸腾”了一把，此次讨论除了再一次拷问了中国经济学家的“良心”和“专业知识”之外，同时，也将广大民众在社会转型时期“爱憎分明”的性格展露无遗。但是，很可惜，在经济学者们“你方唱罢我登场”的纷纷发表见解之后，却很少看到法学家们的“声音”。笔者曾一直引以为“憾事”。[1]不过，最近，读到一篇陈永苗同志所写的《国企改制是良性违宪吗？》的文章，[2]才知道，法学界不仅没有保持“沉默”，以北京大学法学院巩献田教授为首的185名专家、学者、学生更是专门就此事向最高领导层上书。而且还将此问题一下子上升到“违宪”的高度，这不禁引起了笔者的强烈兴趣。陈永苗同志的文章以肯定这种“国企改制”的违宪性为前提，而主要讨论其到底是属于“良性违宪”还是“恶性违宪”。对此，笔者认为，讨论是不是“良性违宪”的意义是不大的，关键的问题是它有没有违宪，无论什么性的违宪，只要它违宪，就必须承担相应的责任，良性违宪不可能因为它“良性”就变成“合宪”，而且数年前宪法学界的那场争论已经表明，良性违宪并非一个严谨的宪法学概念。
所以，如果认为国企改制违宪了，那么，首先的问题是，它违反了哪条宪法？巩教授和陈同志的观点都是，国企改制违反了宪法第6、7条，即社会主义公有制条款、国有经济条款。当然，这个问题在一些宪法学者的眼中，本身就有问题，因为他们对于宪法“总纲”部分规定这些经济制度的内容本来就很“反感”，他们普遍认为，宪法中根本没有必要规定经济制度，甚至将现行宪法修改过于频繁的原因归结于宪法中过多、过细的经济制度条款，这种观点有一定的道理，但是，在当今世界纷纷从政治宪法向经济宪法、文化宪法转型的大背景下，在宪法中规定经济制度，似乎也没有太大的可予指责之处。现在的问题是，既然宪法已经规定了，那么，我们的任务就是去严格遵守宪法，维护宪法的实施，与各种违宪的现象“作斗争”。所以，我们就来看看，国企改制是否违反了宪法第6、7条。
巩教授认为，国有财产是不能够卖的。没有法律规定说可以卖国有财产的，它“卖”本身就是违法的。[3]这句话本身就有毛病，没有法律规定可以卖，那么，卖就是违法吗？它“违”的是哪部法？难道巩教授不知道“法无禁止即自由”的道理吗？所以，正确的设问应当是，有没有哪部法律规定，尤其是宪法上有没有规定，国有财产是不能卖的。笔者翻遍了宪法所有138条正文、31条修正案也没有看到这样的“字眼”。如果拿巩教授所列举的宪法第6、7条来看：宪法第6条规定，我国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群体集体制。要达到违反该条款的程度，巩教授必须证明，要卖多少国有财产才能达到改变我国的经济制度的基础的地步，卖掉所有的国有财产当然属于，但是，卖一部分国有财产算不算呢？恐怕需要论证，至少该条没有规定，禁止出卖国有财产。相反，该条第2款同时规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。可见，我国宪法对于生产资料的私有制也是允许的，而这部分私有财产并不排除从国有财产合法地“出卖”而来；宪法第7条规定，国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。同样，要违反该条款，巩教授必须证明，出卖了一部分国有财产就导致了国有经济不是国民经济的主导力量，或者说，政府的出卖行为违反了其保障国有经济的巩固和发展的义务。
可见，巩教授简单的一句，政府的一切出卖国有财产的行为都是违宪的，不能不说是武断的。我们必须承认，从原先的国有企业一统天下到现在的“国退民进”，国有企业、私营企业共同发展，我国的国有企业改革取得了一定的成绩。而这主要是通过将一些经营状况不好或者不适合国有经营的企业改造成具有生机活力的私营企业来完成的，不这样，原先国有企业的垄断局面就无法改变，国有企业的“大锅饭”就无法打破，整个国民经济就无法发展壮大。因此，对于国有经济中的“不良资产”进行适度的剥离，是提高经济效益的有力措施。对此作是否削弱了公有制基础和国有经济的主导地位的担心是不必要的。邓小平同志在90年代初论证允许非公有制经济发展时就曾说，公有制的基础地位和国有经济的主导地位是从“质”上来讲，而不是简单的“量”上的孰多孰少。改革开放之前，国有经济成分的比重倒是很高，几乎达到整个经济总量的99％，但是效率很低，利润很低，甚至亏损，入不敷出，这样的结果是“质”的下降，甚至直接拖累整个国民经济水平的倒退。任何经济体制和经济模式都是为了发展生产力而设置的，对生产力没有贡献的经济体制和经济模式根本无法具有长久的生命力。现有阶段，虽然国有经济、公有制经济在经济总量中的比重下降了，但是，由于采取“有所为有所不为”的方针，国有经济紧紧抓住国民经济的命脉，牢固地掌握着关系到国计民生的重要经济部门和经济领域，国有经济的整体实力壮大了、增强了。那么，这算不算是一种基础和主导力量呢？我想，对此，恐怕谁也不能否认。
但是，对国有企业进行有利于生产力发展的改革，并不意味着只要有利于生产力发展就是合法的、合理的，这里还有一个局部和整体、长远和眼前的关系。有利于生产力发展，是从长远和整体来看的，公有制和占据经济成分主导力量的国有经济有利于生产力的发展，这是马克思主义经典作家已经证明过了的。所以，任何以眼前的、局部的生产力的发展为由、牺牲公有制的基础地位和国有经济的主导地位的出卖国有财产的行为，都将面临违宪的指控。现在的国有企业改革过程中的主要问题在于，缺乏有力的监督者。国有企业、国有经济、国有财产往往被视为政府的“私有财产”，一些政府部门及其领导人员、工作人员恣意处分，而现有的监督手段，除了国家机关内部的监督之外（如国有资产监督管理委员会），几乎没有人敢对政府的处置行为发表异议，这一方面是出于“事不关己，高高挂起”的明哲保身，另一方面也说明了我国的国有财产缺乏明确、具体的“所有人”。然而，对国有财产的处置真的就是纯粹的政府行为，与普通老百姓没有任何关系吗？笔者认为，这里我们忽略了一个基本的前提是，国有经济等同于全民所有制经济吗？
根据笔者的考证，我国宪法第7条所说的“国有经济即全民所有制经济”，并非马克思本人的观点，而是我国从苏联继承过来的。对于生产资料的公有制究竟采取什么形式，马克思并没有明确指出，他只是说：“因此私有制也必须废除，代替它的是共同使用全部生产工具和按共同协议来分配产品，即所谓财产共有。”[4]这种状况一直延续到第一个社会主义国家——苏联的建立。十月革命胜利以后，苏维埃政权根据列宁关于剥夺剥夺者和国有化的思想和计划，迅速地、强制性地、全面地把资本主义工厂、企业和银行收归国有，建立了社会主义国家所有制经济。与此同时，改造农业中的小私有制，对农业实行“全盘集体化”。这样主要是在斯大林理论的指导下，苏联建立起了合作集体农庄所有制，并使之与国家所有制一起构成了两种基本所有制形式。斯大林的“两种公有制”模式直接影响了我国社会主义改造中公有制的建立。
马克思既没有讲过公有制的具体形式，也没有讲过国家所有制就是全民所有制。相反，马克思认为，“国家真正作为整个社会的代表所采取的第一个行动，即以社会的名义占有生产资料，同时也是作为国家所采取的最后一个行动，那时，国家政权对社会关系的干预将先后在各个领域成为多余的事情而自行停止下来。”[5]在未来社会中，“同社会相对立的政府或国家将不复存在。”[6]可见，马克思的真实观点是，国家所有制并不是未来社会真正建立后的社会主义所有制的形式。认为社会主义社会不仅国家继续存在，而且国家所有制也依旧保留的是列宁，列宁认为，“计算和监督是把共产主义社会第一阶段‘调整’好，使它能正确地进行工作所必需的主要条件。在这里，全体公民都成了国家（武装工人）的雇员。全体公民都成了一个全民的、国家的‘辛迪加’的职员和工人。全部问题在于他们在正确遵守工作标准的条件下同等地工作，并同等地领取报酬。”[7]“要使国家完全消亡，就必须有完全的共产主义”。[8]在列宁的社会主义阶段继续存在国家所有制的情况下，斯大林又进一步将国家所有制与全民所有制联系起来，他的观点主要是，全民所有只能是抽象意义上的，因为全民很难按照一个意志活动，所以，全民不可能来具体地行使所有权，在这种情况下，只能通过代表全民意志的国家来代替全民行使所有权，而国家所有制实际上就是全民所有制的实现形式，也就与全民所有制等同。这样，经过列宁、斯大林的改造，马克思所说的劳动者共同所有的财产已经转化为国家所有的财产和集体所有的财产两类。
国有经济和全民所有制经济，表面上虽然是名称的变化，但实际上，内涵已大大的不同。最大的差异，就在于前者排斥了“全民”作为真正的所有者的身份，同时也排除了所有者对其代理人——国家处置其财产的行为进行监督的权利。正如陈永苗所说，对于国有资产全民共同所有，“每一个国民必然对抽象的所有权享有一种平等的权益，这有点像无限公司的股权。虽然这种权益是不可转让性和不可分割的，但确是不容否认的。”[9]当然，现行宪法上并没有对此作出区分，而是采用了一个“即”字就使之“相等了”，既然宪法将其等同了，那么，出于尊重宪法和进行“合宪性解释”的需要，我们有理由认为这两者就是等同的。所以，既然国有经济就是全民所有制经济，就不仅仅是形式上是，实质上也必须符合全民所有制经济的内涵，就必须体现其“全民性”。斯大林所说的“全民无法具体行使所有权”的观点固然有其道理，但是，这并不能成为排斥“全民”作为国有经济的“所有者地位”的理由，全民对于国有经济的所有权虽然是抽象的、整体的，但对其行使监督权也是现实的、具体的，而现在的国企改制的最根本缺陷就在于整个过程缺乏“所有者的监督”，至少是所有者代表的监督，国企改制成为政府的“私行为”，而往往的结果就是，成为政府中少数领导个人利益的牺牲品。政府与购买商相勾结，甚至政府内部“自我消化”，从而通过种种非法途径将国有财产非法地转化为私人财产。应当说，这种缺乏所有者参与和监督的国企改制就是违反宪法第7条“国有经济即全民所有制经济”的精神的，而在改制过程中种种“非等价转让、内部交易、领导干预或者不符合转让条件的强行转让”的做法更是对宪法第12条公共财产条款规定的“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”行为的直接体现。
综上所述，笔者认为，出卖国有财产并不必然构成违宪，但是，由于宪法第6、7条规定了公有制经济的基础地位和国有经济的主导地位，那么，政府必须对出卖国有财产的条件进行限制，以保证那些关系到国计民生的、关系到基础地位和主导地位的国有财产不被流失。而如果政府对此不作为，那么政府的不作为就构成违宪，因为宪法第7条规定了国家有保障国有经济的巩固和发展的义务，政府的不作为就是违反这种保护义务的体现。其次，既然宪法第7条规定了“国有经济即全民所有制经济”，那么，国有经济的“全民性”体现在哪里？可能是需要进行宪法解释的地方，而这个问题必须交由全国人大—－作为全民的代表来决定。再次，宪法第12条规定了国家对公共财产的保护义务，而这种保护义务主要体现在“保护公共财产不被任何人、组织侵占或破坏”，也就包括对国企改制过程中国有财产的非等价出卖等种种违反市场经济法律的行为进行追究，而无论这种行为是显性的还是隐性的，如果政府对此不作为，那么，同样，政府的不作为就构成违宪。
注释：
[1] 法学家对于公共事务的作用如何？汪丁丁先生说， 在美国公共政策的决策圈子里，法学家通常享有超过经济学家的话语权力，那是因为任何公共政策都首先必须处理好法律程序问题。程序基本“正义”之后，政治学家、社会学家、经济学家就可以分别讨论公共政策的政治、社会、经济后果。惟其如此，西方成熟社会的学者得以保持对公共政策诸问题的冷静与批判态度。因为在稳定的社会权力格局下，不论怎样哗众取宠也无法为个人带来更多的话语权力（社会动荡时期例外）。汪丁丁：《世纪之交，义利之辩》，载《财经》2001年6月2日。
[2] 陈永苗：《国企改制是良性违宪吗？》，载世纪中国网站。
[3] 185名学人：《关于国有企业改革的185学人呼吁书》，载光明网2004年12月17日。
[4] 《马克思恩格斯选集》第1卷第217页，人民出版社1972年版。
[5] 《马克思恩格斯选集》第3卷第320页，人民出版社1972年版。
[6] 《马克思恩格斯选集》第2卷第454页，人民出版社1972年版。
[7] 《列宁选集》第3卷第545页，人民出版社1960年版。
[8] 《列宁选集》第3卷第252页，人民出版社1960年版。
[9] 陈永苗：《国企改制是良性违宪吗？》，载世纪中国网站。
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