1997年《刑法》正式施行后，对于发生在1997年9月30日以前的，在1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的案件是否应当被追诉总是难以把握，其实质是对刑法追诉时效的溯及力问题存在争议。对此，需要正确理解和适用1997年《刑法》第12条及最高人民法院于1997年9月25日颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《解释》)的有关规定，遵从立法原意，对照具体的适用情形，按一定的步骤加以适用。
本案发生在1987年，期间经历了1997年《刑法》对追诉时效规定的重大修改，故该案是否已逾追诉期限，是否应当追究犯罪嫌疑人宋某的刑事责任，存在着不同意见。第一种意见认为，本案中，宋某故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，按照1979年《刑法》和1997年《刑法》均构成故意伤害罪。根据 1997年《刑法》第12条的规定，若新旧刑法均认为是犯罪，且依照1997年《刑法》总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照1979年《刑法》追究刑事责任。即对于新法实施前的犯罪行为的定罪量刑适用“从旧兼从轻”原则，对于追诉时效制度适用的是“从新原则”。根据1997年《刑法》第234条的规定，故意伤害致人重伤的法定最高刑为10年，对照1997年《刑法》总则第4章第8节第87条，本案的追诉时效期限为15年，即本案至1997年9月30 日尚未超过追诉时效期限，不受1997年最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的约束，应当适用1997年《刑法》第88条的规定。若被害人在追诉期限内提出控告，则不受追诉时效的限制，应当追究宋某的刑事责任。
第二种意见认为，1997年《刑法》第12条明确了“从旧兼从轻”的溯及力原则，法律适用应具有整体性，故对于追诉时效而言，应同样适用“从旧兼从轻”原则。《解释》第1条规定也是对该原则的再次确认。即《解释》第1条中，关于“是否超过诉讼期限”应按照1979年《刑法》关于时效的规定来判断。1979年《刑法》规定故意伤害致人重伤法定最高刑为7年，对照1979年《刑法》第4章第8节第76条，该案经过10年即不再追诉。按照该规定，本案宋某于1987年1月26日实施的故意伤害行为至1997年9月30日已超过追诉期限，在此情况下，是否追究行为人的刑事责任，适用的是1979年《刑法》第77条之规定——“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。鉴于本案自1987年案发至 2015年刑事立案，犯罪嫌疑人宋某从未被采取强制措施，不应再追究宋某的刑事责任。
上述两种观点均以1997年《刑法》和《解释》第1条为依据，但却得出了相反的结论，究其原因，是在刑法追诉时效的溯及力问题上究竟应采用 “从旧兼从轻”原则还是“从新原则”存在分歧。对该问题的解读，直接关系到像本案这种行为发生在1997年《刑法》实施之前，诉讼延续到1997年《刑法》生效后的案件之罪与非罪的认定，值得进一步探讨，以期明确如何准确适用法律。
一、刑法追诉时效制度与溯及力适用原则之关联分析
(一)立法原意概述
刑法追诉时效，是指我国刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任有效期限的制度。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应撤销案件或者不起诉，或者终止审判。追诉时效完成，是刑罚请求权消灭的重要事由之一。[1]追诉时效制度的设立一方面能够促进犯罪人主动自我矫正，体现刑法的谦抑性和人权保障精神，另一方面也是国家对刑事追诉权的自我限制，对司法机关自身资源的合理配置。
刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追诉适用效力。如果具有适用效力，则是有溯及力;否则就是没有溯及力。[2]溯及力原则中使用较为普遍的是“从旧兼从轻”原则和“从新原则”。
(二)我国现行刑法追诉时效的溯及力分析
1997年《刑法》关于溯及力问题规定在第12条，主流观点认为我国刑法的溯及力问题采用“从旧兼从轻”原则。具体体现在对于在1949年 10月1日至1997年9月30日期间所发生的犯罪行为，未经法院审判或判决未确定，应视不同情况分别处理：(1)1979年《刑法》不认为是犯罪，而 1997年《刑法》认为是犯罪的，即不以犯罪论处，新法没有溯及力;(2)1979年《刑法》认为是犯罪，而1997年《刑法》不认为是犯罪的，适用 1997年《刑法》，即不以犯罪论处，新法具有溯及力;(3)新旧法均认为是犯罪的，并且按1997年《刑法》总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，但在该种情况下，1997年《刑法》处刑较轻的，则适用新法。其中较为复杂的就是第3种情况，即新旧法均认为是犯罪时，对于定罪量刑毫无疑问遵循的是“从旧兼从轻”原则，而在适用追诉时效问题上也涉及到适用哪部法律的问题。对法条内容进行文意上的理解，应采用的是“从新原则”，即按照 1997年《刑法》总则第4章第8节的规定来判断，如果已逾追诉时效，则不再追诉，如果仍在追诉时效内，则按照“从旧兼从轻”的原则选择适用刑法。总之，从1997年《刑法》第12条看出，对于新刑法正式实施前所犯罪行的定罪量刑适用“从旧兼从轻”原则，但在新旧法均认为是犯罪的前提下，对追诉时效适用的是“从新原则”。
(三)刑法追诉时效与溯及力适用的先后顺序
对于该问题，理论界主要有两种观点：第一种观点认为按照1997年《刑法》规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧法的量刑轻重，适用溯及力原则。第二种观点认为先解决溯及力适用问题，再解决追诉时效问题，即先按照“从旧兼从轻”原则确定其行为所应该适用的分则条文后，再确定追诉时效期限。
笔者倾向于第一种观点，根据前文分析的法条含义，如果新旧法对于某一行为均认为构成犯罪，那么应当先按照1997年《刑法》总则第4章第8节规定的追诉时效制度判断行为是否已过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要;如果仍在追诉时效内，再比较新旧法对该行为处刑的轻重，从而适用“从旧兼从轻”的原则。
(四)对《解释》第1条的理解
为更好地理解并适用《解释》第1条，需要明确的是何种情况下视为行为人“逃避侦查或者审判”，“超过追诉期限”又是参照哪个时间节点而论。
笔者认为，第一，“逃避侦查或者审判”是指犯罪人主观上有逃避侦查或者审判的目的，客观上有逃避侦查或者审判的行为。对于那些不知道侦查机关已立案侦查，而正常外出的犯罪人，虽未能被侦查人员发现，但不能认定为是逃避侦查。第二，对于其中“超过追诉时效的”这句，应当理解为是在1997年《刑法》生效时这个时间节点已经超过追诉时效，包括因被害人控告而司法机关未予立案致使超过追诉时效的情形，应适用1979年《刑法》的规定;反之，对于尚未超过追诉时效的，应当适用1997年《刑法》的规定。第三，因1997年《刑法》关于追诉时效的规定比1979年《刑法》更严厉和苛刻，根据“从旧兼从轻”的原则，凡发生在1997年9月30日以前的行为，在适用《解释》第1条时，其追诉期限适用的是1979年《刑法》的相关规定。
二、关于追诉时效规定的法律适用
《解释》第1条的规定，并非与1997年《刑法》第12条冲突，而是对于适用该法条时的某些特殊情况作出了具体、明确的规定。对于本案探讨的发生在1997年9月30日之前的，诉讼延续到1997年《刑法》实施之后的案件如何选择适用法律的问题，笔者认为不应简单地把追诉时效制度一概的认定为是遵循“从旧兼从轻”原则，或是“从新原则”，而应根据法律、司法解释的原文定义，视具体的情形，分别予以适用。选择适用时应依照如下的次序进行：
第一步，先判断该行为依1979年《刑法》是否构成犯罪，如果不构成，则直接适用“从旧兼从轻”原则，适用1979年《刑法》，不予追究行为人的刑事责任;
第二步，如果该行为依1979年《刑法》构成犯罪，先看是否存在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或在人民法院受理案件以后，行为人有逃避侦查或者审判的情况，或者存在被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的情况，如果都不存在上述两种情况，则按照1997年《刑法》总则第4章第8节关于时效的规定结合该罪名在新法分则中的规定，判断从案发至行为人到案是否已超过追诉时效，若已超过，则不应当追究行为人的刑事责任。若尚未超过，即仍处于有效的追诉期限内，则应当追诉，此时按“从旧兼从轻”的原则，除非1997年《刑法》不认为是犯罪或者处刑较轻，否则按照1979年《刑法》追究刑事责任。如果存在前述两种情况之一，则进行第三步判断。
第三步，对于新旧法均认为构成犯罪的行为，当存在行为人在司法机关立案或者受案后逃避侦查或审判，或是被害人在追诉期限内提出控告，司法机关未予立案的情形，应适用《解释》第1条之规定。此时，要先按照行为时的法律确定该行为的法定最高刑，从而确定追诉期限，判断至1997年《刑法》正式实施前，即截止1997年9月30日之前是否已经超过追诉期限。如果没有超过追诉期限，即1997年《刑法》生效时仍在追诉期限内，则不受该司法解释的约束，应适用的是1997年《刑法》第88条的规定。若超过追诉期限，则进行第四步判断。
第四步，此种情形下，还需选择适用1979年《刑法》第77条的规定，此处又分两种情况：若司法机关对行为人采取强制措施之后，行为人逃避侦查或审判，则不受追诉期限的限制，即应该追究行为人的刑事责任。若司法机关没有采取强制措施，或者行为人并非在被采取强制措施之后逃避侦查或者审判的，则视为超过追诉期限，不予追诉。
三、案例评析
本案是一起普通的故意伤害类刑事案件，案情本身并没有什么特别之处。但是，本案发生在1987年，期间经历了1997年《刑法》的颁布实施，故涉及刑法追诉时效的溯及力问题。究竟是否应该追诉宋某的刑事责任，试按照上文所介绍的步骤进行判断。
本案中，宋某事先准备工具，主观上具有伤害他人的故意，且目标明确，后因与对方言语不和导致矛盾激化，宋某持刀刺伤孙某及孙某的同事张某，并逃离现场，造成张某重伤一级、孙某轻伤二级的后果。首先，该行为对照1979年《刑法》及1997年《刑法》，均应认为是构成故意伤害致人重伤罪。本案案发于1987年1月26日晚，而宋某于2015年6月8日被立案侦查，于同年7月23日被抓获，可以明确的是该案不存在公安机关立案侦查，行为人逃避侦查的情况，但是不排除被害人在追诉期限内提出控告，而人民法院、人民检察院或公安机关应当立案而不予立案情况的存在。
情况一，本案被害人没有提出控告，则按照1997年《刑法》第234条规定的“故意伤害他人身体致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑”，明确该行为法定最高刑为10年，依照1997年《刑法》第87条，经过15年(至2002年1月26日)就超过了追诉期限，不应再追诉。宋某于 2015年7月归案，不应追究宋某的刑事责任。
情况二，本案被害人提出控告。被害人遭受伤害，又明确知道致伤行为人，一般情况下都会第一时间报案、控告。相信被害人或者其近亲属在案发后就向公安机关报案，公安机关应予立案而未立案，则应适用《解释》第1条之规定，对该解释中是否超过诉讼期限要按照1979年《刑法》关于时效的规定来判断。 1979年《刑法》第134条规定“故意伤害致人重伤处3年以上7年以下有期徒刑”，法定最高刑为7年，对照1979年《刑法》第76条关于时效的规定，该案追诉期限为10年，案发至1997年9月30日已超过追诉时效，在此情况下，是否追究行为人的刑事责任，适用的是1979年《刑法》第77条之规定，需要看有关机关是否采取了强制措施。因立案是采取强制措施的先决条件，本案至2015年6月8日才立案侦查，故在此之前，宋某应该是未被采取强制措施，因而不发生追诉时效延长的问题，不应再追究宋某的刑事责任。
综上，对于本文开篇所列的两种不同观点，笔者得出同第二种观点一致的结论，但就适用刑法追诉时效相关法条、司法解释的逻辑顺序又进行了更为清晰的论证。
作者：丁夏维 来源：中国检察官·经典案例 2016年3期
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