1 问题的提出
在国际刑法的学习过程中，被强调到的一点是二重性，其不同于国内刑法和外国刑法的特殊之处就在于国际刑法是刑事实体法和刑事程序法的统一体。在刑事一体化的刑事政策思潮下，在当代国际性、跨国性犯罪日趋严重的全球一体化时代背景下，刑事政策学与国际刑法学在各自学科的发展中，在某些方面出现了相互补充、相互促进、相互交融的趋势。从犯罪，刑事司法程序，再到刑事执行的落实，应当是一个一体化的流程。国际刑法发展与完善的进程很大程度上受刑事政策这个分析工具给我们提供的两种客观趋势的影响，这两种趋势是刑事政策的国际刑法化和国际刑法的刑事政策化。于是，刑事政策与国际刑法的契合性便鲜明地展现出来。构建一体化的刑事法体系，应为国际刑法学所重视。而一体化就应当包括对犯罪的规制与反应、刑事司法流程、刑事执行落实等方面。
这里存有一个疑问便是，为什么刑事执行法的部分被排除在这个刑事法体系之外了?
究其原因，讨论两点。一是国内法尤其在中国，刑事执行并没有引起足够重视，甚至并没有自成体系，长期以来仅仅作为一种刑法制裁的后续和延伸。规制犯罪的重点在于“前”，也即起诉定罪量刑，而有关服刑人或者服刑设施直至服刑问题本身都是被忽略掉的一部分，或者说并没有确立起其应有地位。既然国内刑法都不能提供体系完善的执行体系，又怎能在国际刑法问题的讨论中加入这一部分，又怎样做到国际刑法和国内法的衔接和适用呢。二是基于国家主权原则的刑法思想。以前历来把“刑法的国家性原则”奉为刑法的基本原则。这是因为刑罚权是行使国家主权最具代表性的方式之一。 因此，只要坚守传统的国家主权观念，就不能考虑执行外国的刑事判决。刑事执行当然的被当做国内刑法问题，并不在国际刑法讨论范围之内。
其中第二个原因，其实早有缓和。即使是在法制较为发达的欧陆国家或英美国家，这种忽略执行或者犯罪者处遇的现象在过去也是较为普遍，因素大概就是执行外国刑事判决尚缺乏现实的必要性和紧迫性。而森下忠老师在介绍国际刑法出现的新特征时提到了一点即为“刑法的国家性原则的修正”。全球化促进了人和物的国际交流，同时也加快了国际规模的信息传递。这极大地改变了建立在国家主权观念基础上的“刑法的国家性原则”，即改变了刑罚权专属于国家的观念。这种变化最早是在欧盟产生的。在欧洲，国境壁垒正在减弱、国家主权的观念正在淡化。欧洲各国为了预防、制止跨国犯罪和国际犯罪，朝着加强各国之间共同合作的方向发展。可以看出，传统的国家主权概念被冲淡，对于主权国家来说，外国刑事判决执行也出现了必要性，一些有关执行问题的国际衔接、应符合国际标准等问题都进入了人们关注的视野当中。
之所以在开头提出“执行缺位”的问题就是为了寻求解答，或者说通过找到问题和答案来推动实践进步。成为近来国际刑法热点的“追逃”或者“追赃”问题除了需要刑事司法协助的进步和政治因素干涉之外，其实和刑事执行力是存在着强联系的。如果能够建立一套行之有效的执行体系(这里自然就包括针对人和物等)，那么也可在国际刑法或者刑事司法的国际环境中获得一些话语权。提高落实的可能性和确定性就是行之有效的途径之一。
2 回归现实立场
提出问题之后便马上反观现实。
不留余地的认为刑事执行被排除在国际刑法之外也是欠妥当的说法。在国际刑事司法协助这一部分，犯罪人的引渡、狭义的国际刑事司法协助、外国刑事判决的执行、刑事追诉的移管(后两者也被认为是新型国际刑事司法协助)等制度的发展设计，其实多少都与刑事执行相关。除了上述国际刑法的学理探讨和体系构建中均有涉及刑事执行的部分外，在国际社会，尤其是一些联合国出台的标准或规则都是国际刑法体系中涉及刑事执行领域的文件。如早在1955年就有《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》，历经半个世纪，2010年《联合国女性囚犯待遇和女性罪犯非拘禁措施规则》的出台也说明，以人为中心的刑事处遇一直都为国际社会所关注。
但再把眼光集中到我国国内，情况实属不乐观。首先，刑事执行并没有自成体系，许多先进的理念总是停留在理论探讨上，真正付诸实践并取得一些实质性成果也是近十年来的事情。在传统刑事活动的影响下，发现犯罪并通过刑事审判程序定性在一定程度上就终结了这一刑事流程，后续的刑事执行活动的进行往往淡出人们视野。这就导致，即使在国际刑法体系中的国家主权原则冲淡了刑事执行的国际协作壁垒，我国仍然也跟不上国际社会的脚步。没有国内完备的刑事执行体系的支持，自然在国际刑法相关内容的接轨上会出现空白。
3 困境也是出路
类似囚犯待遇准则的一些“软法”并非严格意义上的国际刑法，但毋庸置疑，它们仍然发挥着作用。在刑事主权至上的环境下，涉及执行财产和犯罪人等问题依然不可能完全向国际开门，尤其中国并没有加入多少刑事国际条约，至少现在，刑事法律共同体仍然没有什么现实必要性和可能性。
这里仅就犯罪人处遇即传统的刑事执行(以刑罚执行为中心的包括社会内处遇等)稍作讨论。国际刑法中，主体依然是“人”。个人认为，在打击国际犯罪和国际刑事审判过程中(即实体和程序两方面)，国家色彩过重，忽视了个人的主体性。但既然国际刑法力求以法治来控制国际犯罪，就一定要淡化政治色彩。当然，也有人提出，国际刑法很大程度上受国际政治左右，这是不可避免的。尤其在发展中国家的刑事设施中，有的实际上也没有条件实施能够称得上是处遇措施的处遇，这很容易为国际社会诟病，以政治打压来冲淡司法主权。但如果从犯罪到刑法到刑罚甚至社会复归，国际刑法也能形成较为完整的链条，自然也就不需要国家再来通过非法律途径干涉了。其实，将刑事执行包含在内的刑事司法权做适当的开放性处理，与其说这是限制还是扩张主权的问题，还不如说这是在加强对犯罪人的共同斗争中产生的文明国家共同体的理念。欧陆国家在这一点上可以说是先行者。但是，需要注意的一点便是，因为相互之间在历史、地理、社会和经济方面存在着密切联系，即使在司法领域朝着消除国境壁垒的方向发展，也具备有利的条件，没有太大的阻力。而对于中国就不一样了。尤其要警惕，不能为了追求保障服刑人的人权，有利于罪犯回归社会就拿人权来冲击主权或者司法权。
解决刑法学问题之前，先解决一系列犯罪学问题。解决刑法学问题之后，也要解决社会复归问题。犯罪预防和犯罪处遇总是联系在一起的，它们在更大程度上联系社会因素去寻求和犯罪、犯罪人相关的问题。有学者呼吁刑事一体化，既然国际刑法有着二重性的大刑法色彩，为什么不能进一步将刑法前和刑法后的问题也包含完善进去呢。刑事一体化的大背景之下，国际刑法的新发展和体系构建应当考虑其与总体刑事政策的匹配和呼应。如果说国际刑法更多注重解决实际问题，规制国际社会中的犯罪，因而没有必要扩张其体系，那是否可以这样理解：如果“前瞻”和“后顾”做好了，国际刑法才能更有针对性的发挥作用。
作者：金日鑫 来源：卷宗 2015年7期
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