[论文关键词] 商事仲裁 枉法行为 枉法仲裁罪 刑事对策
[论文摘要] 2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》颁布，新设立了“枉法仲裁罪”，该罪名的规定是我国对于商事仲裁的刑事规制的最新发展，符合商事仲裁发展的价值要求和目前我国商事仲裁实践中的现实需要，但是遗憾的是，刑法修正案（六）第二十条之所谓“枉法仲裁”的规定却没有很好地表现这一初衷，反而呈现出刑法不当扩张的突出表现，呈现出以刑法为代表的公权力对民事自治原则的侵害态势。
2006年6月29日第十届全国人大常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称“刑法修正案（六）”），该修正案修正了原有刑法不合适的规定，对于我国社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。尤其该修正案（六）第二十条规定“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”引起了广泛关注，并引发了关于商事仲裁的刑事规制的探讨。我们认为，“枉法仲裁罪”设立的初衷符合商事仲裁发展的价值要求和目前我国商事仲裁实践中的现实需要，但是遗憾的是，该修正案第二十条之所谓“枉法仲裁”的规定却没有很好地表现这一初衷，反而呈现出刑法不当扩张的突出表现，呈现出以刑法为代表的公权力对民事自治原则的侵害之态势。无论是从刑事理念出发，还是从维护仲裁事业健康发展出发，对该条规定予以反思审视都是必要且有益的。
一、关于“枉法仲裁罪”法律条文的探讨
仲裁是仲裁员凭借其专业知识，以公断人的身份为当事人解决争议提供具有民间性质的服务。为保证仲裁员能够公平合理地为当事人解决争端，维护当事人的合法权益，进而提高仲裁的声誉，从而保证仲裁事业的健康发展，对仲裁员课以一定的法律责任，以追究其严重违法行为是必要的。目前我国仅针对仲裁裁决发生错误后提供了一定的救济途径，而缺乏避免仲裁裁决发生错误、甚至枉法仲裁的有效途径。通过刑事立法追究仲裁员的严重违法行为，确保其公正断案，符合目前我国仲裁实践中的现实需要。
但从我国《刑法修正案（六）》第二十条规定来看，关于“枉法仲裁”的规定有以下缺陷：
第一，枉法仲裁罪的行为要件不符合仲裁法律适用的基本原则。《刑法修正案（六）》第二十条规定，枉法仲裁罪的行为要件是“故意违背事实和法律作枉法仲裁”。首先，仲裁的性质要求仲裁员在适用法律时具有较大的自由裁量权，法律不应过度干涉。就仲裁性质而言，仲裁具有强烈的民间性，当事人意思自治是其根本原则。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“我国《仲裁法》”）第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁员在审理、裁决仲裁案件时，在法律适用方面应当具有比法官更大的自由裁量权，不应为法律过度干涉。其次，仲裁员在适用法律时具有较大的自由裁量权符合仲裁法律适用的需要和趋势。法律适用包括了对程序问题的法律适用和对实体问题的法律适用。在国际商事仲裁的非内国化趋势下，仲裁庭不依据任何国家的仲裁法进行仲裁已经成为现实。
第二，枉法仲裁罪不符合国际法原则。《刑法修正案（六）》第二十条规定，枉法仲裁罪的行为是犯罪主体故意违背法律，但这里的法律指称不明。首先，第二十条所称“法律”是否包括外国法律？由于此罪名系由我国检察机关提起公诉、我国法院予以审判，因此我国司法机关将必须对外国法律作出解释，以证明被告人是否违背外国法律。然而，各国法律均由各国立法机关制定并解释，系各国司法主权的体现，任何国家无权干涉。由我国司法机关对外国法律作出解释存在侵犯他国司法主权之嫌，可能违背国际法基本原则。其次，若第二十条所称“法律”包括外国法律，则仲裁员违背外国法作出裁决的行为是否足以使其受到刑事处罚？就各国一般的司法实践而言，体现外国国家权力的外国判决，如刑事判决或其他带有惩罚性质的判决，在内国一般是不予以执行的。而《刑法修正案（六）》第二十条却以刑罚确保外国民商事法律在中国的执行，在逻辑上显然无法自圆其说，也违背了国际社会的一般做法，更有侵犯他国司法主权之嫌。
第三，枉法仲裁罪不能杜绝违背事实、法律裁决的行为。在确认被告人故意违背事实、法律枉法仲裁时，其中最为重要的直接证据必然是裁决书的内容。司法机关必须通过对裁决书的事实认定和法律适用两部分的审查，方能确定被告人的行为是否符合枉法仲裁罪的行为要件。然而，我国《仲裁法》第五十四条规定，“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。”换言之，并非所有裁决书都有事实认定和法律适用部分。针对此类裁决，一方面无法彻底排除违背事实、法律进行裁决的可能性，但另一方面司法机关又很难证明存在上述情况，则此规定的实现形同虚设。
二、关于“枉法仲裁罪”对商事仲裁事业影响的探讨
《刑法修正案（六）》第二十条的规定由于在行为主体、行为方式、主观要件等方面具有相当的特定性，因而在客观上将对我国的仲裁事业产生较大的影响。
第一，枉法裁决罪将变相地赋予法院对仲裁案件进行全面的实体审查的权力，动摇仲裁制度的基础。
我国《仲裁法》规定，法院对国内仲裁有权通过撤销程序和不予执行程序对仲裁裁决予以实体审查，但对涉外仲裁裁决则只能进行程序审查。然而枉法裁决罪的主体是所有“依法承担仲裁职责的人员”，亦即包括了在涉外仲裁中承担仲裁职责的人。由于必须对案件的实体内容予以审查方能确定判断被告人是否“故意违背事实和法律作枉法裁决”，因此即使在涉外仲裁中法院也将有权对仲裁案件的事实认定、法律适用直至裁决进行全面的实体审查，与将仲裁案件重新审理一次几乎没有区别。这与目前各国限制法院对仲裁的干涉、给予仲裁自主权的趋势背道而驰，更在实际上导致引起仲裁裁决的不确定性，破坏了仲裁“一裁终局”的根本制度。因而当事人既无法援引诉讼的二审程序来直接针对裁决内容要求改判，却又要面对在冗长的追诉程序之后，原裁决因仲裁员获罪而被撤销的可能。仲裁案件由此悬而不决，当事人争议得不到及时解决，违背了仲裁高效的价值要求。相比之下，反而可能是诉讼程序更为稳定和高效，仲裁的优势丧失殆尽。
第二，枉法裁决罪将导致仲裁员由于担心受到刑事处罚而不能自由地运用其专业知识提供仲裁服务。
仲裁制度的重要特点是专家公断，即仲裁员运用其专业知识为当事人提供仲裁服务，避免了在某些专业技术含量较高的案件中，作为专业技术缺乏的法官难以驾驭案件审理的情形的出现，从而确保了仲裁的专业性和科学性。为了保证仲裁员能够自由地运用其专业知识裁决案件而不受任何不当干涉，有的国家甚至制定了仲裁员的完全免责制度。如在美国，仲裁员的免责制度可以上溯到1800年代，而在第九巡回法庭判决的Wasyl, Inc. v. First Boston Corp和第六巡回法庭判决的Corey v. New York Stock Exchange后，仲裁员的完全免责制度则被彻底确立。枉法裁决罪的确立将作为专家的仲裁员的所有决定放在了非专家的法官的显微镜下，并由后者决定前者的决定是否正确，从而作为对前者课以刑罚的依据，这显然是不合理的，将导致仲裁失去专业性的特点而成为另一个诉讼程序，仲裁存在的意义也将不复存在。
三、商事仲裁枉法行为的刑事规制之重构
从世界上关于对商事仲裁中“枉法仲裁”行为的处置来看，大多数的国家或地区没有对“枉法仲裁”行为作出专门的界定，甚至相当多的国家或地区回避了这一问题，其原因即在于前文所述尊重仲裁的基本原则与民事惯例，即使有某些国家或地区对仲裁中出现的“不当仲裁”或者“不合理仲裁”作出了一定的规定，也往往将其归为较为笼统的“仲裁员责任”予以认定；还有国家或地区没有针对不当仲裁专门创设单独罪名，而是将其行为分解为贿赂罪、伪造文书罪、伪证罪等。总体上关于仲裁员的责任问题，在世界各国立法实践中目前主要有两大对立的主张：其一，主张仲裁员应承担民事责任；其二，主张仲裁员象法官一样享有豁免权；其三，近年来为调和两种主张的矛盾，出现了一种折衷主张，即“有限仲裁豁免论”。
就“枉法仲裁”的行为方式而言，其行为所表现出来的外在客观形态还可能同时触犯其他刑法罪名，从这个意义上，如何处理好“枉法裁决罪”与其他刑法罪名的竞合将是未来的难点。根据刑法修正案（六）第二十条的规定，枉法仲裁罪指的是“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的行为”，可以看出：刑法修正案（六）对于“枉法裁决”行为并没有作出明确的界定，所谓“在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决”实质上是“枉法仲裁”行为的后果，而不是“枉法仲裁”行为本身。究竟哪些属于“枉法仲裁”行为呢？我们认为主要包括以下方面：第一，利用仲裁机会获取非法物质利益，包括利用仲裁机会，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有仲裁费用及其孳息等财物；利用仲裁机会，索取当事人及其代理人的财物；利用仲裁机会，非法收受当事人及其代理人的财物，为其谋取利益；违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有；第二，妨害仲裁程序，包括：涂改、隐匿、伪造、偷换或者故意毁灭证据；以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证；使用暴力等非法手段逼取证人证言；故意违法侵犯或者剥夺当事人及其他仲裁参与人的程序权利；第三，故意泄漏仲裁信息，包括：向当事人及其关系人泄露仲裁案件具体内容；泄露当事人的商业秘密。从以上列举的行为方式可见，“枉法仲裁罪”往往与商业受贿罪职务侵占罪、侵犯商业秘密罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等罪名产生竞合。
为了更科学地认定“枉法仲裁罪”，促进我国仲裁事业的发展，需要对“枉法仲裁罪”作出一定的重构，可行的选择如下列举：
第一，可以由全国人大常委会对该条规定作出补充规定，将其从“渎职罪”章中转移走，放置于更合适的位置。同时明确其构成要件，限制“枉法仲裁罪”的主体范围，防止扩大化；明确其行为方式，处理好与其他相关法条的竞合关系。当然，对于立法机关而言，一个法条刚刚制定完成，随即对其进行补充或者修改，并不是件容易的事情，但是这未尝不是立法严肃的有力表现。
第二，为了司法实践中便于操作，可由最高人民法院对“枉法仲裁”案件具体使用法律问题作出司法解释，明确解释“依法承担仲裁职责的人员”的范围，明确解释“仲裁活动”的范围，明确解释“违背事实和法律作枉法裁决”的行为方式，明确解释“情节严重”的具体情况。防止司法实践中对于此类案件的把握不清，损害仲裁事业的发展。
第三，以上是从刑事实体法上进行的重构，另一选择还可以在刑事程序法上予以重构，建议由立法机关将“枉法仲裁罪”列为原则上由当事人告诉才处理的案件，将“枉法仲裁罪”的追究权交给仲裁当事人，这既保证了打击枉法仲裁行为的及时性，又可以保障仲裁当事人的民事自治权利，还可以维护独立合法的开展仲裁活动。
参考文献:
[1]宋连斌:《比照适用抑或特别规定：从国际商事仲裁的法律适用谈起——兼及中国国际私法立法及研究的“诉讼中心主义”》，《人大复印资料——国际法学》2005年第1期，第51页。
[2]《中华人民共和国仲裁法》第58条、第63条，《中华人民共和国民事诉讼法》第217条
[3]《中华人民共和国仲裁法》第63条、第70条，《中华人民共和国民事诉讼法》第260条
[4]Matthew Rasmussen, Overextending Immunity: Arbitral Institutional Liability in the United States, England, and France, 26 Fordham, Int’l L.J. 1824
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