论文摘要 收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑明显轻于拐卖妇女、儿童罪，主要在于客观方面罪量相对较小。收买被拐卖的妇女、儿童罪的免责规定在法理上属于特别自首，没有必要删除该免责规定。应当从刑罚配置的合理性入手，给拐卖妇女、儿童罪增加类似于收买被拐卖的妇女、儿童罪的免责规定，从而实现最大可能地保护拐卖妇女、儿童犯罪被害人合法权益的目的。
论文关键词 拐卖妇女儿童罪 收买被拐卖的妇女儿童罪 免责规定 刑罚配置
2011年5月25日，南昌铁路运输中级法院对震惊全国的部督“11.27”特大拐卖儿童案各案犯作出一审判决。案件中，被告人之一李艳玲向法庭提交的一份请愿书引人注目。请愿书第一条这样写道：“请问检察官、法官，如果我们这种行为是犯法，那么卖孩子的父母和买孩子的父母是否也有罪呢？”豍
这份请愿书直指拐卖妇女、儿童犯罪刑罚配置的合理性问题。刑罚的配置是罪刑均衡原则在刑法分则中的具体体现，即刑法分则对罪刑均衡原则的确认。刑罚配置的合理性包括纵向和横向两个方面，纵向方面，个罪的刑度要合理，即根据不同的犯罪情节和社会危害性程度，充分运用刑法原理和立法技术，规定出轻重有别而又合理衔接或交叉的法定刑刑度，在每个刑度之内，设立可供选择的刑种幅度，从而适应犯罪和犯罪人的不同情况，实现罪行均衡。横向方面，个罪之间的刑度要平衡，即危害性和危害程度近似的犯罪，其法定刑的刑度要大体相同，相近犯罪之间的刑度要协调统一。易言之，个罪之中，要罚当其罪，个罪之间，罪质、罪量、罪害相同或相近的犯罪，刑罚亦应大体相同或相近。
一、关于拐卖妇女、儿童犯罪刑罚配置的疑问
我国刑法关于拐卖妇女、儿童犯罪在司法实践中主要主要存在两个问题：第一，为什么对妇女、儿童的收买行为的法定刑明显轻于拐卖行为。第二，为什么收买行为有免责规定而拐卖妇女、儿童罪无类似规定。针对第一个问题，全国人大法工委曾经给出过这样的解释：本罪的法定刑规定得比较轻，并且幅度较大。这主要是考虑到收买人收买妇女、儿童多是居家过日子，主观恶性不深，是法制观念淡薄的表现。……运用较轻刑罚更有利于对罪犯的改造和社会安定。对于第二个问题，迄今为止，并未有官方的正式解释。学界和实务界认为，主要是基于刑事政策的考虑，一方面为了顺利解救被拐卖的妇女、儿童，更好地保护被拐卖妇女、儿童的合法权益，另一方面，限于该行为危害性相对较小，为避免打击面过宽，从而做出了这种免责规定。
二、对拐卖妇女、儿童犯罪刑罚配置的疑问解析
本文认为，全国人大法工委关于收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑轻于拐卖妇女、儿童罪的法定刑的解释是有一定道理的，但是并不全面，两罪的法定刑差异不仅在于主观恶性不深，还在于客观方面罪量的大小不同，根据日常生活经验，通常情况下，收买行为仅是一个行为，而拐卖行为则至少是两个或两个以上行为，从法益侵害上看，单纯的收买行为往往比拐卖行为的危害要小得多，这是不需证明的道理。所以拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪犯罪基本犯罪构成的法定刑配置合理。应当加重基本犯罪构成的法定刑的理由并不充分。
关于241条之免责规定，笔者赞同学界和实务界观点。但是认为应当对该免责规定作出适恰的解读。原因是，刑事政策指导立法和司法实践，刑事法规应当反映刑事政策，但是刑事法规毕竟不同于刑事政策，二者有各自发挥作用的界域，互不替代，刑事政策的法制化可以避免以政策代替法律的错误倾向，从而限制立法与司法权力的恣意妄为。所以刑事政策一旦上升为刑法，除了政策上的解释外，还应给予法理上的、规范上的合理解释，否则就会带来一系列的司法实践问题。我国近年来拐卖妇女、儿童犯罪日益猖獗的客观现实使得《刑法》第241条的免责规定饱受诟病，理论界、实务界针对该条款提出了诸多建议，有的认为该条款违反罪刑的三大基本原则，会导致客观归罪；有的从拐卖妇女、儿童犯罪日益严重的现实出发，建议删除《刑法》第241条第六款，通过打压甚至根除买方市场来遏制拐卖妇女、儿童犯罪。似乎没有这一规定，拐卖妇女、儿童犯罪就会有所减少一样。情况真的如此吗？笔者对张明楷教授关于法律解释的态度深表赞同：法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而是裁判的标准……发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。本着这样的态度，分析学界的建议并对该免责规定作出以下解读：
1.该免责规定的法理依据。关于该免责规定的性质，主要存在特殊立功说和非罪说两种理论。立功说从概念上讲不通。那么，非罪说是否准确呢？按照语言的一般含义和思维逻辑，不构成犯罪和不追究刑事责任有着明显的区别。刑法第13条“但书”规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一原则性的规定适用于刑法分则所有罪名。如果将该款理解为不成立犯罪，显然多此一举，即使为了作特别提示，在刑法语言的使用上应当是：“收买被拐卖的妇女、儿童，……不阻碍对其进行解救的，不认为是犯罪（或不构成犯罪）”，而非“不追究刑事责任”。本文认为，这样规定并非立法者刑法语言选择不慎，而是有意为之，其要表达的含义是，虽然构成收买被拐卖的妇女、儿童罪，但是如果符合第六款的规定，可以不追究刑事责任。所以，认为该款在非罪意义上使用的说法也是不准确的。笔者认为该款在法理上应当归于特别自首的范畴。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，并非所有的自首都需要主动投案，在特定情况下被动投案，也可视为自首，比如，亲属将犯罪嫌疑人送去投案的，也视为自动投案。本款所规定的情况完全可以视为一种被动的特别的自首。其主要作用在于两个方面，从裁判规范角度讲，提示司法人员对这种特殊情况的处理。从行为规范角度讲，提示犯罪行为人，虽然实施了第一款行为，但是如果对被害人没有其他侵害，并符合本款规定的情况，是可以免除刑事责任的，通过鼓励犯罪行为人放弃对被害人的继续侵害从而达到更好地保护被害人法益的目的。
2.该免责规定是必要的，主张废除的理由并不充分。
第一，刑法的任务是惩罚犯罪，保护法益。惩罚犯罪是手段，而保护法益是最终目的。目的是刑法的创造者，刑事立法必须考虑：将哪些法益侵害行为犯罪化能够有效地预防犯罪和保护法益；处罚何种危害行为有利于防止该危害行为以及其他相关危害行为。我国多年来的司法实践经验表明，如果对收买行为不加区别地一概入罪处罚，那么对被拐卖的妇女、儿童“解救难”的现状将会变得难上加难。收买者为了规避刑罚，可能对被害人隐藏、拘禁、转卖、甚至杀害，从而给被害人造成更大的危害。这与本罪最大可能地保护被拐卖妇女、儿童的合法权益的立法宗旨是背道而驰的。删除论者只注重了刑法的惩罚功能，忽略了其保护目的，其证据是不充分的。诚如贝卡利亚所言：“过于严峻的刑罚只会造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚，为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”
第二，拐卖妇女、儿童犯罪日益猖獗并非本款之过。根据刑法规定和犯罪构成理论，收买行为包括两种情况，一种情况是主动行为，即买方主动联系卖方的行为（既包括与卖主直接联系也包括与中介联系），这种情况下，买方与卖方构成拐卖妇女、儿童罪的共犯，收买行为只是拐卖妇女、儿童罪的一个环节，应当以拐卖妇女、儿童罪定罪论处。另一种情况是被动行为，即卖方主动联系买方，而买方并不知道卖方是人贩并且只具有收养或婚娶之目的，收买行为仅是一种孤立的终端行为。这种情况则以收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪处罚。该款规定只适用于后一种情形。
近年来，我国拐卖妇女、儿童犯罪发案率呈逐年上升趋势，这一方面说明司法机关加大了拐卖妇女、儿童犯罪的惩罚力度，另一反面也反应了拐卖妇女、儿童犯罪更加猖獗。有一个事实是不能被忽视的，卖妇女、儿童犯罪发案率的上升必然导致越来越多的妇女、儿童的合法权益受损。从我国对拐卖妇女、儿童犯罪的立法历程看，拐卖妇女、儿童犯罪的发案率与惩罚力度是呈正比增长的，并没有呈反比下降。所以寄希望于通过删除该规定使得目前情况有所改善，只是一种主观想象，缺乏客观依据。通过抑制甚至根除买方市场的建议值得称赞，没有买方就不会有卖方这是不证自明的，但是仅通过一个法条的改变就能收到抑制买方市场的效果是不现实的。
第三，该免责规定体现了刑法的谦抑性要求。刑法的谦抑性要求立法者应当以最低限度的刑罚（少用甚至不用刑罚）获取最大的社会效益，即最有效地预防和抗制犯罪。本款所规定的行为，从罪质和罪量上看都是属于情节比较轻微的行为，对其规定为犯罪，就是刑法对这种行为的一种否定的价值评价，就可以起到相应的威慑作用，其基本含义是，行为人实施了收买行为，尽管可能没有被追究刑事责任，但是其仍犯了收买被拐卖的妇女、儿童罪。从而提示行为人不能再犯，特别是《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》出台后，对于再犯的情形，即使符合该款免责规定，也要追究刑事责任。无需像批评者所说，不删除该款不足以震慑罪犯。
三、结论及建议
综上，单独从刑法241条的规定来看，第六款的免责规定无论从法理上还是实践中都是可取的，从横向对比看，收买行为的法定刑明显轻于拐卖行为的法定刑具有法理和现实依据。然而，行文至此，被告人请愿书的疑问似乎并未得到解答。一个客观现实是：收买被拐卖的妇女、儿童罪有免责规定而拐卖妇女、儿童罪没有相应的减免条款。本文认为，这样的刑罚配置是有失均衡的，建议刑法第240条可以增加这样一类似于241条第六款的款项：拐卖妇女、儿童，在出卖之前，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被拐卖儿童没有虐待行为，并将其送还监护人或送往相关单位、个人的，可以不追究刑事责任。原因是，从法益保护方面讲，通过这样的规定可以鼓励行为人（尤其是情节轻微者，如：只是拐骗了妇女、儿童还未出卖的，或者仅仅是实施了中介行为还未转运或转卖的）中途放弃犯罪，从而减轻对妇女、儿童权益的侵害，因为在拐卖妇女、儿童犯罪过程中，每多一个环节，就对妇女、儿童多一层侵害，对受害人来说，在出卖之前获得自由比被出卖以后获得自由所受的侵害会更少。从法理看，这一款与241条第六款一样，可视为特别自首，这样的规定更符合罪刑均衡原则，使得拐卖妇女、儿童犯罪刑罚的配置更加合理，请愿书中的疑问也就得到回答，即：如果你这样做，那么刑法对你也是一样。
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