论文摘要 委托理财与非法吸收公众存款在实践中界限并不分明，通常合法合规的委托理财并不会触犯非法吸收公众存款罪，但是，实践中很多证券公司打着委托理财的名义，实施着变相吸收公众存款的行为。本文认为应当从存款吸收对象是否确定、是否存在实质委托代理关系、委托人投资意志是否得到体现、风险承担主体等诸多角度分析，来明确非法吸收公众存款与委托理财之间的界限，及其实质相同情况。
论文关键词 非法吸收公众存款 保本付息 委托理财
一、问题的提出
近年来，随着金融体制的不断开放，各种理财产品如雨后春笋般涌现，在这个机遇与挑战并存的市场，证券机构纷纷推出各种新颖的金融产品以期在此日趋激烈的竞争中赢得先机赚取超额利润。其中委托理财产品就是其中很受欢迎的一种，这对活跃金融市场、改善投资环境、提高居民收入水平具有积极意义。但是，金融理财产品的设计通常非常灵活超前、复杂难辨，很多参与者往往被置于一种“猜谜者”境地，监管者对某些产品也很难马上作出准确判断，弄清产品性质。金融衍生品的发展必须有序进行，否则就可能出现扰乱金融市场秩序、损害投资者利益的情况。
关于委托理财中的涉及保本付息型产品，有观点认为其基本已脱离了委托理财的应有之义，是变相的吸收社会不特定人员资金，情节严重的，应属非法吸收公众存款罪；还有观点认为，此种产品属于金融机构合法开展的金融创新产品，出现纠纷，应该首先由民、商事法律进行调节，刑法不应介入。
二、委托理财与非法吸收公众存款概述
（一）委托理财概述
委托理财是指，证券公司与客户之间以委托合同的形式为基础，委托人将资金交由受托人经营，受托人以委托人的名义为了委托人的利益进行证券等相关金融产品的投资，由委托人承担风险，所得回报归委托人所有，受托人按约定收取佣金。
关于委托理财业务，2001年，中国证券业监督管理协会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》中的规定，表明了委托理财的本质特征具有以下三点：一、委托理财必须以客户名义进行，证券公司与客户之间的关系是委托与代理关系；二、证券公司为了委托人的利益，按照委托人的意愿在法律法规允许的范围进行投资；三、证券公司不承担客户投资资金风险，投资风险由客户承担。
（二）非法吸收公众存款行为概述
《刑法》中规定，非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。按照相关法律规定，任何未经国务院银监机构批准的，向公众吸收存款或者集资的行为，均为违法。由于吸收存款属于银行及其他金融机构的主要业务，而目前我国并未对存款业务进行放开，也即具有存款经营业务范围的金融机构，经过国务院银监机构审批通过才能进行。
中国银监会研究表明，近来非法吸收公众存款主要有以下四种表现形式：一、以保本高息为诱饵，直接或者间接向不特定公众募集资金；二、约定高股息、高红利，以公募方式聚集资金；三、以订立各种商业合同的表现形式，公开向社会公众募集资金；四、没有经过主管部门批准，以委托理财形式或者中介服务的形式，向社会公开募集资金。所以，非法吸收公众存款行为特征可以归纳为：以高额的利息、回报、受益为诱饵；面向社会不特定公众；集资者一般不具有法定的主体资格条件；行为的实质为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。
由非法吸收公众存款罪的刑法规定可以看出，此罪的行为模式有两种，其一是非法吸收公众存款，即没有得到中国人民银行的批准，承诺在一定时间还本付息、出具凭证，向社会公开募集资金；其二是变相吸收公众存款，即没有得到中国人民银行的批准，向社会公开募集资金，但不以吸收公众存款的名义进行。
最高人民法院于2010年12月发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出认定非法吸收公众存款行为两种行为模式的具体标准，其中，第一条规定，除刑法另有规定，同时具备下面四个条件的构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为：一、以合法经营形式吸收资金或者经过有关部门批准；二、通过各种形式公开宣传；三、有还本付息承诺；四、向社会不特定公众进行。
1998年6月，国务院关于变相吸收公众存款行为发布《非法金融机构和非法业务活动取缔办法》，其中有规定，没有经过中国人民银行批准，向社会不特定公众吸收资金，向存款人承诺还本付息，虽不以吸收公众存款名义，但跟吸收存款活动实质相同的行为，应当属于变相吸收公众存款行为。
三、委托理财与非法吸收公众存款的界定
近来，在我国金融市场上，一些证券公司为了业务拓展，忽视是否合法合规，推出一些保本付息产品，或者销售时明示保本付息的委托理财产品。具体来说，证券公司通过与客户签订名义上为资产管理合同的形式吸收资金，与客户约定给予其一般高于银行数倍利息的规定回报，然后将这些资金以公司自己的名义进行投资，不确定的风险及收益归于公司承担和接受。这实际上已经不符合委托理财的本质特征。
那么，委托理财在什么情况下是正常的民事经营行为、而又在什么情况下会触犯刑法构成非法吸收公众存款犯罪呢？笔者认为应该从以下几点考虑：
（一）委托理财不应存在保底条款
《证券法》第144条明确规定，禁止证券公司以任何形式对客户投资收益或风险作出承诺。证监会也于2004年推出《证券公司客户资产管理业务试行办法》，其中第41条第2项规定：证券公司进行客户资产管理业务，不得具有以下行为：不得向客户做出承诺最低收益或本金不受损失的约定。
是否含有保本付息条款是判断委托理财是否属于非法吸收公众存款罪的构成标准之一。
首先，存在保本付息的委托理财并不属于委托关系。在委托理财中，委托代理关系的基本结构是，委托人向代理人交付资金，受托人为委托人经营，委托人取得收益或者承担损失，受托人获得约定佣金。代理人为意思表示或者接受意思表示的相对方称为第三人。代理需要产生一个三方结构，涉及三方当事人，产生三种法律关系。代理人独立实施法律行为的效果直接由被代理人承担，该法律行为直接约束代理人与第三人。而在保本付息的委托理财中，受托人进行投资所产生的受益或者损失直接由受托人承担，委托人不承担投资带来的损失，所以并非直接承担代理人实施的法律行为后果，不属于委托代理关系。
其次，存在保本付息的委托理财没有体现委托人意愿。在保本付息的委托理财中，投资者将资金交给受托人后，并不在意投资者对资金的使用，而更多的将视线局限于受托人对委托人的承诺。受托人拿到委托人的资金后，按照自己的名义，以及自己对投资市场的分析以及时机的把握进行投资。并没有体现出委托人的意思，所以不符合委托理财概念本身的应有之意。
最后，存在保本付息的委托理财中委托人没有承担相应的风险。这一点，在论述保本付息委托理财不属于委托关系的时候已经进行了陈述；并且，委托人承担风险是委托理财的一个重要特点，保本付息的形式将委托人与市场进行了隔离，风险由受托人承担。
（二）对象是否特定
对象是否特定，指非法吸收公众存款聚集资金的方式是面向社会的公募还是特定人的私募，需要注意的是，如果吸收的是某个单位内部的多数人的入股、集资行为，由于对象是特定的多数人，并不属于“社会不特定公众”范畴，且其在形式上也并不是以存款的形式进行，不能认定为非法吸收公众存款。举重以明轻，如果委托理财行为对象是特定的，不管有没有约定保底条款，都不能认定为非法吸收公众存款罪，构成其他犯罪的以其他犯罪论处。
（三）事后违约不属于本罪范畴
有观点认为，非法吸收公众存款存在两种主体，一种是具备吸收公众存款资格的主体，一种是不具备此种资格的主体，如果有资格者在合法吸收公共存款后，在公众取款时拒绝兑付，则也应属于非法吸收公共存款的表现形式。笔者认为，本罪所说的“非法”，相对的应该是其“吸收”行为，而非指此之外的“兑付”。因为如果由于经营者经营失败或者其他原因，无法向储户兑付存款，应该有民事法律进行调整，否则，对于一些合法主体通过合法手段吸收到存款的金融机构，因为无法兑付存款就受到刑法处罚显然是不合适的。
同样，在考虑委托理财是否构成非法吸收公众存款罪的时候，认定依据应当是“吸收”层面，至于“吸收”之后是否存在违法行为，构成其他犯罪的，依其他罪名定罪处罚，不属于非法吸收公众存款罪范畴。
（四）是否造成严重后果是罪与非罪的依据之一
《刑法》明文规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，即构成犯罪。关于非法吸收公众存款罪的犯罪形态曾经存在理论之争，并且多数学者认为此罪的犯罪形态为行为犯。即只要是行为人实施了非法吸收公众存款罪的两种行为不管采用什么手段、涉及多少人数、存款数量多少都不影响犯罪的成立。最高人民法院于2011年1月4日实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确，非法吸收公众存款，要从涉案的金额、范围，造成的损失，等多方面来判断其危害程度，以此来判断其是否构成犯罪。
鉴于上述规定，有观点认为，那么在委托理财中，如果证券公司有进行保底承诺，但最终并没有造成投资者的资金损失，因不具有社会危害性，则并无刑罚处罚之必要。笔者并不赞同此种观点，这种观点之所以认为没有造成投资者损失，即认为不存在社会危害性，实际上是忽视了非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融管理秩序中的金融机构存贷管理秩序。因为在委托理财中，行为人进行保底承诺时，无视国家相关法律的禁止性规定，进行不正当竞争，损害了其他金融机构的利益，已经具有社会危害性。是否构成犯罪，应在综合考虑其涉案金额、范围，造成损失大小的情况，加以把握。
四、结语
近来，很多包括证券公司在内的金融机构推出保本付息型委托理财产品，其名为“委托理财”，实际上却起着聚集资金，承诺利息的吸收公众存款的作用。吸收公众存款罪的犯罪对象名为存款，但其变相的行为模式表明，对存款的认定也应该按照其实质进行理解，只要从事吸收资金保本付息的活动，就应该认定为“存款”，至于此“存款”用途，不属于本罪“吸收”范畴，由此，在特定情况下，证券公司等金融机构的保本付息委托理财应该被认为构成非法吸收公众存款罪。
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