论文摘要 依据刑法第29条第2款，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。确定教唆未遂是犯罪预备，就可以对教唆未遂之教唆犯适用刑法第22条第2款的规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这样，对于教唆未遂之教唆犯，既可以从轻、减轻处罚，还可以免除处罚。如此，既符合罪刑法定原则，也符合罪责刑相适应原则。
论文关键词 教唆未遂 教唆犯 犯罪预备 免除处罚
刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。条文表达得清楚明了，问题在于，如果教唆行为的危害性不大，可不可以免除对教唆犯的处罚？如果可以，是否违背罪刑法定的基本原则？如果不可以，依照前述规定，对教唆犯只可以从轻或者减轻处罚，这样是否违背罪责刑相适应的基本原则？既不违背罪刑法定原则，也不违背罪责刑相适应原则情况下，如何实现对教唆未遂之教唆犯的免除处罚，正是本文探索的方向。
一、教唆未遂之教唆犯
教唆，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪的行为。教唆犯，则是实施教唆的行为人。
刑法第29条第2款规定了教唆未遂，即被教唆的人没有犯被教唆的罪。有学者认为该条款规定的是独立教唆犯。本文认为，教唆未遂是对行为的评价，独立教唆犯是对实施教唆行为的行为人的评价。教唆未遂与独立教唆犯，二者并不矛盾。具体而言，教唆未遂是相对于教唆既遂而言的，独立教唆犯是相对于从属教唆犯而言的。按照被教唆的人是否犯了被教唆的罪，教唆可以分为教唆既遂和教唆未遂。教唆既遂，是指被教唆的人犯了被教唆的罪。教唆未遂，是指被教唆的人没有犯被教唆的罪。相应地，教唆犯可以分为教唆既遂之教唆犯和教唆未遂之教唆犯。按照对教唆犯的处罚是否依赖被教唆犯的犯罪，教唆犯可以分为独立教唆犯和从属教唆犯。独立教唆犯，是指对教唆犯的处罚不依赖被教唆犯的犯罪，即不论被教唆的人是否犯被教唆的犯罪，都处罚教唆犯。从属教唆犯，是指对教唆犯的处罚依赖被教唆犯的犯罪，即只有被教唆的人犯被教唆的犯罪，才处罚教唆犯。
本文也赞同刑法第29条第2款是独立教唆犯的观点。第29条处于刑法第二章第三节共同犯罪之下，第1款规定了教唆既遂，第2款规定了教唆未遂。似乎在共犯的框架内，依据共犯独立性说或者共犯从属性说来探讨教唆未遂是最恰当的。但是，教唆未遂不可能成立共犯，以假设或者虚拟的共犯背景来探讨教唆未遂，显然是不妥当的。本文认为，教唆未遂是刑法禁止的一类行为，与刑法分则规定的具有独立性的盗窃、诈骗等行为相比，教唆未遂是一种更具普遍性的、却依然具有独立性的行为。只是出于立法技术的考虑，我国刑法将教唆未遂规定在了刑法总则第二章第三节共同犯罪之下。故在条文解读的时候应将其还原为独立性的行为。
二、对教唆未遂之教唆犯的处罚
（一）对教唆未遂之教唆犯的处罚
按照刑法第29条第2款的规定，对于教唆未遂之教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。教唆未遂时，会存在行为危害性刚达到严重程度、比严重程度略高的情形。这些情形，行为已经构成犯罪，但存在免除行为人刑事处罚的可能。如果仅根据上述规定，对于教唆未遂之教唆犯，只能从轻或者减轻处罚，而不能免除处罚。故有文章认为，该规定违背了刑法谦抑性原则，且不具有可操作性。因此，该条款应修改为：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，如果此罪的法定最低刑为三年以上尤其图形，对于教唆犯，可以比照所教唆之罪从轻、减轻或免除处罚。”显然，这是一个立法建议，远水解不了近渴。在刑法还没有修改的情况下，对于教唆未遂之教唆犯，如何才能免除处罚呢？
（二）对教唆未遂之教唆犯的免除处罚
1. 按照刑法第13条的但书免除处罚。有观点认为，教唆未遂之教唆犯需要免除处罚的，可以按照刑法第13条但书的规定进行免除。但书，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种观点是不妥的。因为但书解决行为是否构成犯罪的问题。行为不构成犯罪，对行为人则没有刑事处罚的问题。而免除处罚的前提是，行为构成犯罪、对行为人应当予以刑罚处罚。可见，两个问题分属于不同的理论领域。当被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆行为属于“情节显著轻微危害不大”时，“不认为是犯罪”就没有刑事处罚，根本不存在免除处罚的问题。
2. 按照刑法第22条犯罪预备的规定免除处罚。刑法第22条第2款的规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 只要解决教唆未遂是犯罪预备的理论问题，就可以对教唆未遂之教唆犯适用该条款中的“免除处罚”。
（1）教唆未遂是犯罪预备。首先，教唆未遂处于故意犯罪的预备阶段。教唆未遂已经越过犯意的产生，也不是犯意表达，又没有进入实行阶段。教唆行为本身就表明已经是犯意产生之后的事情。犯意表达是犯罪意图的单纯表露，而教唆未遂已经在向本来没有犯罪意图的人灌输、传递犯罪意图。被教唆的人没有犯被教唆的罪，显然，教唆未遂没有进入实行阶段。
其次，教唆未遂属于制造条件。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”尽管在理论上有观点主张，人可以作为犯罪的工具。但是，鉴于把人当作工具，有违法律面前人人平等的原则，而且有损被教唆者的人格尊严。故可以认为，教唆他人是制造条件的一种，即教唆他人是为实施犯罪而创造便利条件的行为。
最后，行为在预备阶段停止下来是因为意志以外的原因。教唆未遂之所以停止下来，是由于被教唆的人没有犯被教唆的罪，这显然是教唆犯意志之外的原因。 （2）将教唆未遂理解为犯罪预备的处理具有如下优点：首先，对于高校辅导员的工作，职业归属感是实现自我发展与价值的必须，是提升工作积极性的基础。因此，应为辅导员提供一个和谐的工作环境，以规范化为中心，增强其职业归属感。首先，实行双线晋升制度。完全打通辅导员晋升通道，让他们既可以选择科研教学方向，又可以选择行政管理评级渠道，激励其工作的动力，提高其社会地位；其次，实行双重管理形式。对辅导员的管理上级不仅是学院，学校也要关注和重视辅导员工作，并对他们采取一定的辅助政策；最后，实行双指导原则。高校辅导员在多元化角色的条件下，不仅需要专业方面的指导，也需要处理实际事件方法上的指导，为其提供双向发展的“引路人”，增强其职业期望。
（二）明确工作岗位角色，提升职业荣誉感
对岗位角色的定位，职业荣誉感的加强，能有效避免辅导员工作的杂乱，并能推动其工作的进展。众所周知，辅导员工作主要是对学生思想政治的教育、行为以及组织的管理、助学以及就业的服务，所以应明确他们的工作目标和责任，让这种兼教育者、管理者以及服务者为一体的工作能有条不紊的进行。其次，应实行一系列岗位责任制度和意见反馈制度，不定时对他们进行追踪问候，培养其职业职责与信仰。另外，应解决高校辅导员工作周期长、成效反馈缓慢的局面，多关注辅导员的职业情感，实行正确的职业道德评价，增加其工作兴趣，提升其职业荣誉感。
（三）建立科学激励机制，培育职业成就感
建立合理、科学的激励措施，培育职业成就感，能激发辅导员工作激情，提升其工作积极性。首先，在辅导员的职业素养方面，围绕着专业化目标与需求，结合辅导员个人的能力与爱好进行科学的理论与实践指导，引导其成才。其次，应构筑辅导员工作群体的发展平台，激励他们的专业和学术研究能力的进步，塑造其良好的职业形象。最后，制定科学的考核与奖励体系，对辅导员施加压力与动力，重视平时的考核成绩，客观地评价其专业与职业能力，培育其职业成就感。并定时定期的进行指导和检查，关注辅导员工作的新情况，解决新问题。
（四）开展职业生涯规划，加强职业安全感
制定明确的职业生涯规划，为高校辅导员工作的发展道路提供指示牌，这种实际的关心和指导能加强他们对辅导员工作的安全感和对工作实行的积极性。为高校辅导员制定专业而又系统的专业培训与发展路线，能帮助他们从理论和技术上提升自己的专业素质，明确自己的职业发展方向，坚定自己的职业道路。再者，从马斯洛的需要层次理论出发，安全感的形成是一种心理上的需求，则对辅导员心理健康的关注也是必不可少的。通过心理咨询与一系列知识讲座的开展，能够引导辅导员克服工作中的困难，并能客观的面对工作中的成与败，以积极乐观的心态面对工作与生活。
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