论文摘要 为了维护劳动者的合法权益，第十一届全国人民代表大会常务委员会审议并通过了具有重大现实意义的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，使恶意欠薪行为纳入刑法进行规范。但由于规定过于原则，操作性不强，引起理论界和实务界的极大争议，尤其是对劳动报酬的认定问题、有无支付能力的认定问题以及政府有关部门的范围认定问题等，更是争议不断，给司法实践带来了很大困难。因此，本文在最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》后，结合学者的各方观点和对司法实践的审视，提出了自己的观点和看法，以期对该罪的顺利实施有所帮助。
论文关键词 劳动报酬 支付能力 政府有关部门
2011年2月25日，由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过并公布了，具有重大现实意义的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑修八》），其中就规定了让法律界人士期盼已久的拒不支付劳动报酬罪。但颁布以后，由于法条规定的较为原则，导致在司法实践中产生了很多争议。于是最高人民法院于2013年1月14日审议通过并颁布实施了，具有较强操作性质的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。一方面平息了理论上产生的各种争议，同时也较好地解决了司法实践中的操作难题。本文就是基于《刑修八》和《司法解释》的相关规定，对目前理论界和实务界争议较大的若干问题进行梳理，并提出自己的观点和看法，以期对本罪在实践中能顺利适用有所裨益。
一、劳动报酬的认定问题
何谓劳动报酬，法律对此并没有明确规定，但对它的具体范围通过司法解释进行了明确。《司法解释》第一条明确规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。
而有的学者认为，劳动报酬是指劳动者为用人单位提供劳务而获得的收入及其他财物，包括货币工资、实物报酬、社会保险等多种形式。豍有的学者认为，对劳动报酬认识的关键是区分工资与劳动报酬的关系。工资有狭义与广义之分，广义是指劳动关系中职工因履行劳动义务而获得的各种形式的物质补偿。狭义只是指职工劳动报酬中的基本工资。劳动报酬应该是与广义说相一致的。但是有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额，因此不属于本罪的保护范围。豎有的学者将工资和劳动报酬等同，认为工资，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照法律规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。
笔者认为，劳动报酬应该是指劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。具体包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。而正如有些学者所提到的社会保险、经济补偿金、双倍工资差额等形式，为什么没有被纳入此次的司法解释中明确规定？笔者认为，如果从广义的劳动报酬来理解，上述形式也应该纳入本罪的劳动报酬范畴。社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。其中的前三项《中华人民共和国社会保险法》明确规定应该由企业和个人共同缴纳，而后两项则完全应该由企业独自承担，个人不需要缴纳。国家之所以建立该社会保障制度，就是为了使经济发展成果能为公民共享，同时在公民年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下能从国家和社会获得物质帮助。这既是一种保障措施，也是一种福利。作为一名劳动者，理应享受上述待遇。而经济补偿金的制定是为了发挥对劳动者接续生计的作用，是以劳动时间、劳动工资为计算基准，是用人单位基于劳动者先前劳动而给予的一种补偿，属于劳动者的间接劳动收入，也可以包含在本罪的劳动报酬中。豐至于双倍工资差额，是我国《劳动合同法》中明确规定的，当用人单位未按照法律规定的期限与劳动者签订书面劳动合同时，应向劳动者支付的一种惩罚性工资。该规定既是为了保障《劳动合同法》的有效实施，又是对处于相对弱势地位的劳动者权益的一种强有力保护，从法律的强制性角度来看，理应成为劳动者劳动报酬的一个组成部分。学者们对这些问题的争论也并非全无道理。
那么上述这三种形式，之所以没有纳入此次司法解释当中，可能与我国现阶段的现实国情有关。我们知道，我国现在仍处于社会主义的初级阶段，经济发展水平还不发达，社会保障制度还不完善。很多地区仍处在贫困状态，正是这些地区的人们，成为了发达沿海地区建筑领域、制造领域等劳动力密集行业中打工队伍中的一员。对于法律的认识可谓一穷二白，干活挣工资是唯一的目的。当遇到无良老板拖欠工资时，只希望能把工资结清。至于用人单位的老板们更多的也是法盲，对于开公司、办工厂的唯一目的就是追求利益最大化，严格依法用工根本不可能。再加上很多沿海企业从事的多是产业链中的低端加工与制造，本小利薄的生意稍有经营不慎，就可能出现无钱支付工资的窘境甚至濒临破产，因此又哪有能力再支付除工资以外的报酬呢。而对于欠薪事件多发的建筑领域，由于法律制度欠缺、管理水平低下、行业发展不科学不合理等原因，劳动者被拖欠劳动报酬的情况更是屡见不鲜。这也是为什么《劳动合同法》实施以来，实际执行效果并不理想的重要原因。因此立法者站在现实角度充分考虑我国国情，在司法解释中只是把劳动者的工资作为本罪的劳动报酬加以保护。况且这也与国家统计局在1990年1月1日颁布实施的《关于工资总额组成的规定》中第四条的规定几乎一致，这既体现了法律制定的统一性避免因打击过重而影响市场活力，又结合了我国具体国情，应该说在现阶段是完全科学合理的。但笔者相信，随着我国经济社会发展水平的不断提高，社会保障体制机制的不断完善，劳动者的工资范围一定会扩大，相应的本罪的劳动报酬外延也会跟着改变。法律的制定，不应该仅仅是看上去很美更要注意“接地气”，只有这样才能维护法律的权威性，才能使法律得以顺利实施和执行。
二、有无支付能力的认定问题
行为人构成本罪的前提条件，就是判断行为人究竟有无实际支付能力。那么究竟如何才能科学合理地判断出行为人究竟有没有支付能力呢？《刑修八》及《司法解释》对此都并无明确规定。有学者建议比照拒不执行判决、裁定罪中的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的有关立法解释进行明确。有的学者认为，判断的标准应结合用人单位的经营状况，同时适当结合用人单位的资产、负债状况等客观标准进行认定，只要用人单位能够维系正常生产，都应认定为有支付能力。还有的学者认为，支付能力的判断应坚持客观标准，即站在一般人的立场上，如果行为人具有向劳动者支付劳动报酬的客观性，就应当认为其具有作为能力即履约可能性。同时，对于判断支付能力的时间点也作了详细的解释。认为，当劳动关系在正常存续期间时，应以双方约定的具体支付日期作为判断的时间点；而当劳动关系解除或者终止情况下，应以劳动关系解除或者终止的时间作为起点进行判断。
笔者认为，由于本罪的犯罪主体既有自然人也有单位，因此应分开理解而不是笼统的进行判断，否则在司法实践中就会产生很多问题和麻烦。如果行为人系自然人，那么当其符合本罪犯罪构成的三个构成要件时，就应以其个人的所有合法财产为限来清偿所拖欠的劳动者劳动报酬，直至清偿完毕为止。实践中，自然人犯罪主体多数是以个体工商户的形式出现。如果该个体工商户是以夫妻或者合伙的名义存在，就应以夫妻双方的合法财产或者每个合伙人的个人合法财产为限来进行清偿。如果行为人系单位，还需要从是否具有破产可能性来进行区分。假如犯罪主体的单位系我国国家机关、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其分支机构、内设机构或部门，那么由于上述单位不具有破产主体资格，因此当构成本罪时就应以其单位的财产为限进行清偿，直至清偿完毕即可；而假如犯罪主体的单位系我国境内的公司、企业、劳务派遣单位，那么由于这些单位具有破产主体资格且有很大的破产可能性，因此当构成本罪时应首先区分破产前和破产后。破产前，除了用来维持单位正常生产经营运转以外的财产比如机器设备、厂房等，应以其余的财产为限来进行清偿；破产后，除了依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条之规定首先优先清偿破产费用和共益债务，然后其余的财产再按照债务清偿顺序，以破产财产为限来进行清偿。至于以哪个时间点作为判断行为人有无支付能力的问题。笔者认为，无论劳动关系是处在正常存续期间还是处在已经解除或者终止状态下，只需要抓住一点即可，那就是按照劳动关系双方的约定或是认可的应支付劳动报酬的日期作为判断起点，超过支付期限且无合理理由的，就可以认定为有能力支付而拒不支付。
三、政府有关部门的范围认定问题
构成本罪的另一个必备要件就是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，那么这里的“政府有关部门”到底包括哪些部门就成了学术界争论不休的问题。《刑修八》对此未作规定，而《司法解释》第四条只是规定了：“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘经政府有关部门责令支付仍不支付’……”。对此《司法解释》只明确了一个主体有责令资格，即人力资源社会保障部门，但是随后的“政府其他有关部门”又没有做出明确的规定，还是会造成司法实践的困扰。
有的学者认为，具有责令主体资格的“政府有关部门”应该包括：劳动行政部门即各级劳动监察大队、各级劳动争议仲裁委员会、各级人民法院。有的学者认为，根据2004年《劳动保障监察条例》和2004年《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》，“政府有关部门”是指劳动保障行政部门，具体包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织。豖有的学者认为，本罪中的“政府有关部门”包括：人力资源和社会保障部门、人民法院、劳动争议仲裁委员会。豗还有的学者认为，“政府有关部门”就只能包含国家行政机关，而应将法院和检察院排除在外。至于是政府何种部门，从工作职能的角度，应当认定为人力资源和社会保障部门较为合理，因为这是主管劳动关系的行政机关。
笔者认为，本罪中的“政府有关部门”除了已经明确的人力资源社会保障部门以外，主要指的应该是具有监管劳动关系职能的相关政府行政部门，即排除法院等司法部门和劳动争议仲裁委员会这样的民间组织。理由如下：第一，从法条字面意思理解责令支付的文书有“限期整改指令书、行政处理决定书等”。这些文书都属于行政类文书，与司法部门、民间组织所能够出具的裁判文书、裁决书完全不是一个性质，因此从责令方式上看就已经能够排除非行政部门；第二，从立法者的立法目的来看，本罪从设置之初之所以把“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为构罪要件之一，主要是考虑到对于欠薪行为原本已经有民法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、劳动保障监察条例等法律法规进行规范，原有的法律秩序已经建立，如果因为本罪的设立而忽视了政府等有关部门的作用，难免不会混淆行政和司法监管领域的界限。况且实践中恶意欠薪行为尽管近年来不断发生，所造成的影响不可小觑，但基于刑法谦抑性的特点，只有那些具有严重社会危害性的欠薪行为才应该被刑法规范。至于那些一般的欠薪行为，还是由原来的法律法规予以规范的好。如此一来，行政和司法既能做到合理过渡衔接，也能体现出我国法律体系的科学性和层次感；第三，从避免想象竞合的角度来看，由于我国刑法分则第六章第二节中已经针对法院等司法机关的裁判文书，规定了拒不执行判决、裁定罪。因此，如果拒不支付劳动报酬罪中的“政府有关部门”包含法院和劳动仲裁委员会的话，当行为人收到法院的裁判文书或者仲裁委员会的裁决书时，仍拒不支付的。究竟是应该适用拒不执行判决、裁定罪呢，还是适用拒不支付劳动报酬罪呢？这无疑会给司法工作者增加麻烦。且有学者认为，这属于一行为触犯两个罪名的想象竞合犯，应按照择一重罪的方法处理。豙但正如笔者前面所述，这样的处理方式，只会使行政职能和司法职能发生不必要的交叉，其结果是很有可能会出现多一事不如少一事的懒政心理，机关与机关之间相互推诿、扯皮，使本来就感到生存无望的劳动者更感求助无门、雪上加霜，无疑增加了劳动者的讨薪成本和时间，最终伤害的不仅仅是广大劳动者的合法权益，还会影响到法律的权威性。或许有的学者会顾虑于，如果恶意拖欠劳动者劳动报酬的正是某些地方的政府及其有关部门的话，他们又怎么可能给自己下达责令支付劳动报酬的行政命令，从而陷自己于犯罪主体的地位呢？因为国务院办公厅于2010年曾发出《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》，通知中也强调：“对于政府或政府部门工程项目因拖欠工程款导致农民工工资拖欠的，本级政府或有关部门要立即予以清偿，先行垫付被拖欠的农民工工资。”豛因此，政府及其有关部门的确有可能处于如此尴尬的位置。但对于这一点，我们并非毫无办法，作为行政机关，责令支付既是权力也是义务，如果不履行这样的义务，劳动者可以对其提起行政复议或者行政诉讼，毕竟这也是一种具体行政行为。如果因为行政机关工作人员的玩忽职守、不作为，或者违法行使职权，给劳动者造成损害的，还要承担赔偿责任，严重的还可能承担刑事责任。所以，这样的担心完全没有必要。
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