论文摘要 《刑法修正案》（八）增加了对于“食品监管渎职罪”新的规定，为对食品安全监管者进行刑事处罚提供了最为直接的法律依据，对我国改变食品问题的现状以及保护民生有着重要的意义。但是目前该罪在实践中极少适用，在犯罪构成的理解没有达成共识，在司法实践中也存在着查处难、认定难的问题，需要进一步统一标准。
论文关键词 食品监管渎职罪 犯罪构成 司法实践
近年来，食品安全事故频发，“三聚氰胺”、“瘦肉精”等名词不断走近人们的事业，使食品安全监管中存在的问题更加引起人们的重视。食品的生产者、销售者生产、销售有毒、有害食品，是一种市场行为，以追求其利益的最大化。欧美国家也曾遇到过类似的问题，但逐步完善的监管制度使得他们最终走出了食品安全的困境。“食品召回、天价赔偿、严厉处罚”成为欧美国家治理食品安全问题的三把利剑，这些都离不开相关政府部门的监管。而从近年来我国的食品安全事件来看，很多都是经过媒体曝光之后，监管部门才开始进行调查。可见，监管的滞后是危害我国食品安全的一大因素。但同时，对监管的规制比对食品生产者、销售者的查处更有难度。“食品监管渎职罪”则给对食品安全监管者进行刑事处罚提供了最为直接的法律依据。
一、食品监管渎职罪在认定犯罪构成方面存在的问题
《刑法修正案》（八）增加了新的规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守或者滥用职权，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。” 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》的规定，该罪名被确定为食品监管渎职罪。
食品监管渎职罪的客体应当是国家机关的正常活动和国家食品安全的监管制度。而该罪在主观方面可以表现为故意，也可以表现为过失。在司法实践中，对这两个方面一般争议较少，而在主体和客观方面上则需要进一步的明确。
（一）食品监管渎职罪的主体
食品监管渎职罪的犯罪主体是特殊主体，仅限于必须是“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。《食品安全法》规定，“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责”，明确了食品监管渎职罪犯罪主体的界限。同时，全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体的解释》对渎职罪主体范围做出了扩大化的解释：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。按照这一法律解释，这些人员在代表国家行使权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，按照国家机关工作人员相关的渎职犯罪规定处罚。因此，食品监管渎职罪的主体范围也应在相应的监管部门中予以扩大。
（二）食品监管渎职罪的客观方面
食品监管渎职罪的客观方面表现为“行为+结果”两个层次，在行为上表现为“玩忽职守或者滥用职权”，而在结果上则要求“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”。对于“玩忽职守或者滥用职权”，学界存在争议，但这不是食品监管渎职罪所特有的争议，因此本文不再进行讨论。而本罪中的渎职行为具体地可以表现为：检验检疫不到位；在发现食品安全问题后没有启动相应的应急机制造成了更大危害；对犯罪线索不向司法机关移交，以行代刑等等。
就“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”而言，有没有一定的标准？目前还没有司法解释对此作出规定。有人认为，食品安全事故具有一定的“潜伏性”，有可能在短时间内看不到严重的后果，因此可以以危险犯来论处，即只要有可能“导致发生重大食品安全事故”即可，这样有利加大打击力度。笔者对此并不认同，以危险犯代替结果犯显然违背了罪刑法定的原则。从司法实践的角度出发，必须有一个能够量化的标准，否则可能造成该罪的入罪标准因人因地而异，而这个标准可以参照“玩忽职守罪”、“滥用职权罪”以及“环境监管失职罪”来拟定。在出台司法解释之前，司法机关可以参照上述三罪的立案标准来执行。
二、食品监管渎职罪在司法实践中存在的问题
在实践中，很多人都发出了这样的疑问：食品监管渎职罪的可操作性在哪里？《刑法修正案》（八）实施已经一年有余，但笔者通过查阅资料，很少有有涉嫌“食品监管渎职罪”的案例，这也是很多人认为食品监管渎职罪长期处于“休眠”状态、不具有可操作性的原因。
（一）食品监管渎职罪的犯罪线索发现难
最高人民检察院曾经下发通知：“把依法查办食品安全监管领域的渎职罪作为深入开展严肃查办危害民生民利渎职犯罪专项工作的重要内容，重点查办七个方面的案件。”但是查办的前提在于能够发现职务犯罪线索。检察机关是司法机关，具有一定的被动性，导致了长期以来渎职犯罪的查处率较低。因此，如何能够变被动为主动，开拓发现食品监管渎职线索的渠道，是查办此类犯罪的关键所在。对此，检察机关可以从以下几个方面着手：加强行政执法与刑事司法相衔接工作；建立涉嫌食品安全犯罪信息收集制度；与食品安全行政监管机关、联合公安机关以及食品安全行政监管机关建立办案协作机制等。同时，检察机关应充分利用媒体报道发现线索，建立应急机制，一旦发现有食品安全问题，就要提前介入，既是为查办案件争取时间，同时也能对证据加以固定，防止出现食品监管部门时候修改证据、逃避责任的情况发生。
（二）食品监管渎职行为认定难
食品监管这一行政执法行为具有很强的专业性，导致检察机关对食品监管部门应当负有什么样的监管职责、实际中能够履行哪些职责都缺乏足够的了解。即便是查找有关规定之后，有关监管部门也有可能以“技术问题”或者现实中无法做到作为托词推卸责任。就此而言，检察机关应该严格以法律为依据。《食品安全法》中规定了相关部门一系列事前监管和事后监管的措施。“查处这方面案件时，要及时收集有关食品监管机关的职责要求，这是衡量负有食品监管职责的国家机关工作人员读职的尺度。”即只要是违反《食品安全法》相关规定的，都应当列入渎职犯罪在行为方面的调查范围。
（三）食品监管渎职罪在因果关系方面难以认定
我国在食品安全监管方面实行的是“分段监管”的模式，食品从生产到销售每个环节都有各自不同的监管部门，涉及卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门等等，造成食品安全监管环节多、链条长、政出多门。而由于重大食品安全事故都是食品生产、销售企业的主管人员和直接责任人员造成的，不可能由国家机关工作人员直接造成。因此在因果关系上极难认定，即食品安全事故与食品安全监管部门的渎职行为之间存在怎样的因果关系，以及哪个部门的渎职行为导致了食品安全事故的发生。这就要求检察机关对各个环节的监管行为进行专门调查，“在事实层面运用前因后果的公式认定造成危害结果的所有条件，避免遗漏相关渎职行为人的责任，然后将其融入本罪犯罪构成和具体案情内，运用相当因果关系理论进行实质性判断，以确定因果关系。”
应当注意的是，除了以上论述到的食品监管渎职罪在现行刑法下的认定和查处中存在的问题之外，该罪名本身也有一定的问题。例如，相对与一般渎职罪而言，食品监管渎职罪在法定刑上也有了一定的提高，但是，对于玩忽职守和滥用职权的法定刑没有进行区分，在量刑幅度上也有些偏大，这些都不利于食品监管渎职罪在司法实践中的准确适用以及对食品监管渎职行为的打击，需要以后在立法或者司法解释中加以修正。
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