【摘要】在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。因为刑法的罪刑法定原则作为当代刑法的帝王原则，在理论层面上当然不能向根本未进入成文法范畴的刑事习惯法让步，然而在任何一种社会环境之中，理论地位均不可等同与其在司法操作中的实际地位。刑事习惯法在司法实践中是一种不可忽视的强有力的存在。
【关键词】传统；法律意识；习惯法；国家法
一、习惯法的复兴及其原因
（一）传统法律意识的复燃
我们都知道，作为一个较为完整的经历了各种社会形态的国家来说，传统的中国社会可以说是一个没有真正意义上的法律存在的社会。原本应处于核心地位的国家法由于未曾自发的充分发展而丧失了其应有的权威性，得不到多数社会成员的认证。在这些时代，位于国家法之外的伦理道德，民俗习惯以一种更加贴近生活的温和姿态进入民众内心，成为了强有力的社会规范。尽管各个时代都制定出了较为全面的法律，甚至构成相当完整的体系，可不难发现，这些条文更多程度上是对道德伦常的总结，在性质上更偏向于伦理规范，以此来换取广大民众的内心认同。道德训条和法律命令纷繁混淆，边缘模糊不能界定，使得中国的传统法律变为“一种实质上的伦理法”。
同时，在实际的司法实践操作中，尤其是那些发生在少数民族地区或者关乎公序良俗的法律事件中，习惯法更是发挥出超乎寻常的作用，甚至比法律更为妥善有效的解纷止争。
（二）现行国家法的困境
除开历史因素、民族风俗的影响，国家法本身是否也存在一定程度上的不足呢？
首先，基于中国近代历史发展的情状我们不难发现，我国现行的法律体系中占据相当比例的部门法都是从具备先进法律文化的国家移植而来，中国法律文化的内源性的自发的发展进程的缺失导致社会成员不可能完全彻底的对其肯定与认同。其次，国家法从制定到实施的整个过程都存在着不同程度的问题。且不说法律一经颁布就已落后，法律调整范围的狭窄，诉讼成本较大，过程的不确定性等等一系列因素均造成了法律仅仅体现为写在纸上的条文的现象。无法融入社会群体，无法被民众亲身感知，也就无法发挥其应有的作用。至此，法律人们不禁质疑，中国的法制追求究竟是什么？除了对先进经验的学习和移植，我们是否应该把更多的目光放回到那些被我们忽略了的习惯和惯例，放回到那些真正起着作用的社会规范上去，对它们进行剖析和研究。
二、习惯法在刑事领域内的发展现状
在当代中国的刑法体系背景下讨论习惯法的发展状况，其实是一个非常尴尬的话题。
（一）刑事习惯法的作用领域
通过对刑事习惯法的一些学习我们了解到，在刑法视域中，习惯法主要是作用于神鬼信仰，婚姻家庭以及纠纷救济等领域。
在神鬼信仰方面，习惯法表现的异常活跃。在很多少数民族地区，特别是汉化不深，经济相对落后的乡村，除魔驱鬼的观念依旧根深蒂固，一旦某人被认定为魔鬼附体，那么对其做出的任何伤害性行为甚至对生命的剥夺都被认为是合理合法的，这些在当地民众看来合乎情理甚至是自我保护的行为，往往会构成刑法条文明确规定的犯罪。
在婚姻家庭领域，习惯法的作用一样相当突出。这就不仅包括少数民族习惯法，还包括很多民间习惯法。
在纠纷救济方面，习惯法的效用甚至超越了制定法。按照正规的司法程序，对于犯罪的处理一般应以公力救济为手段，然而在民众，尤其是少数民族地区的人们看来，自力救济往往是他们遭受伤害之后的本能反应和首选方法。
（二）习惯法的作用过程与结果
在司法实践中，习惯法的作用方向和成文法基本一致，主要可以分为两种方向，即定罪与量刑。总的来说，无论是在定罪还是在量刑上，习惯法都在一定程度上挑战了刑法体系的法律权威，并且可以说是取得了制定法的妥协与让步。
在这种方向的指导下，正常的司法程序往往被打乱，通常是通过以下几种方式。
1.调解私了——刑事案件民事处理
尽管我国刑法已经明确的将刑事案件划出民事调解的受理范围，但是在司法实践中我们不难看到，深受习惯法约束的地区，无论是案件当事人还是官方组织多倾向于以调解这种民事解纷方式来处理刑事案件。这是由于习惯法上并无十分明确的案件性质的民刑划分，按照约定俗成的惯例处理矛盾纠纷往往是当事人的常识性反应，更能实现他们的利益诉求；同时在官方组织看来，如果适用习惯法调解能够平讼止纷，得到当事人的认可，从而达到较好的社会效果，那么何乐而不为？
2.不立案或不起诉
在调解不成的情况下，司法程序便可介入，但是习惯法此时仍有相当有力的影响：即便案件被交予国家机关，司法人员出于最大限度的限制习惯法与制定法的冲突，缓和案件当事人之间的矛盾等因素的考虑，也会经常做出不立案或者酌定不起诉的决定。这一做法在涉及亲权关系的刑事案件中常常见到。在此种情形下做出的不立案或不起诉的决定，是一种习惯法与制定法二者互相妥协的产物，是司法人员在充分考虑法律效果与社会效果的综合作用之后结合实践经验做出的技巧性的模糊的决定。
3.双重司法
虽然习惯法在司法实践中总是能够以各种方式影响我们作出判断，但这并不意味着制定法就会毫无保留的对其妥协。在习惯法规则得以实施的同时，依据现行刑法体系做出的判决也当然具有执行力，此时就会出现一案两裁的结果，最具代表性的例子就是藏族赔命价。在习惯法意义上，加害人须赔偿商定好的赔命价；在制定法意义上，在考虑已赔偿和解的情形下法官尽管从轻处罚，但也有定罪量刑的具有法律效力的裁判文书。这一结果无疑是严重违背了一事不再罚的原则，对犯人极大不公，对国家法的权威树立也未有裨益。
三、刑事习惯法与成文刑法的对比
由于刑事习惯法与我国现行刑法均属于引导并约束人民日常生活及行为的社会规范的大范畴，这就决定了二者在内涵精神等方面具有很大程度的一致性，而不同之处在于，二者的性质完全不同，这是由其产生方式、实施模式、作用后果等方面所决定的。
（一）产生方式
刑事习惯法是民间习惯法的一种，而习惯法的来源则是人民在长久生活的过程中所形成的习俗、惯例。习惯法的形成亦是如此，人们在面对特定的某类型问题是按照约定俗成或古已有之的某种对策进行处理，问题类型固定，对策亦相对不变，由此形成的便是如今我们称之为习惯法的社会规范。而成文法的形成对于我们来说更不陌生，它是由国家强制力保障实施的社会规范，对于刑法来说有广义刑法与狭义刑法之分。这些法律的形成是由一套严密规范的立法程序制约以保障其正确性和准确性，成文刑法的渊源除了上述各类，当然还包括一些变通规定，这些内容通过国家制定的方式，以规范的形式确定下来，受到国家强制力的保障实施，相对于习惯法来说，更具有理论上的权威性。
（二）实施模式
作为民间风俗，刑事习惯法似乎成为了大多数人在处理纠纷时的第一反应，在少数民族地区表现的尤为明显。究其原因，是有刑事习惯法自身的性质所决定的。习惯法所表现出来的更多是一种逻辑思维的指向，一般情况下会得到相当自觉甚至是潜意识下的遵守，这是由习惯法的自发形成所造就的广泛的社会基础，因此其实施模式一半表现为自发性的遵守，这一点群众基础是国家法无法比拟的。与此相对立的，国家法的实施则偏于权威制定以及强制保障的双重影响，社会基层成员多由于法律体系的庞杂和制定过程的不透明而不能通晓国家法，这加强了法律的神秘性和民众的抵触心理，强制力的保障又使其倍显威严，在实施模式上造成了强制推广的表象，这也是法制建设不能深入人心的问题之所在。
（三）作用后果
按照一般逻辑推理，习惯法作为只具有一般强制力的社会规范往往在作用上会略逊一筹，但这一理论在少数民族地区尤其是宗教信仰气息浓厚，民风淳朴的地区有时则不会成立，因为在这些地区，刑事习惯法的作用后果是相当有效的。在某种程度上，习惯法的作用在此种情形下基本可以与国家法并驾齐驱甚至超越国家法。而作为统领全局的国家法，其普适性的特征往往在此受阻，作用后果也大打折扣，这一问题也是本文讨论的重点。
四、刑事习惯法的地位分析
习惯法对于定罪量刑的实际影响甚至在一定程度是改变、置换了制定法。但正是由于这样一个制定法与习惯法互相挤压的使用机制，才更完整构建了整个社会存在发展所必须的秩序基础。作为一种真实而有效的存在，刑事习惯法的出罪机能与我国刑法体系保障被告人以及犯罪嫌疑人人权的精神一脉相承，符合刑法谦抑性的理念，是不能被否认的。
在我国这样一个成文法制定法的法律体系中，从作用上来说刑事习惯法基本可以总结为国家成文刑法体系之外的刑事案件处理规范。从成文法国家的法律体系角度理解，在国家制定法之外，并不存在其他的法律。法律之外存在并约束人们生活的，应当是各种性质的社会规范。甚至习惯法这一名称亦有不妥，应称其为习惯做法或习惯规范。之于刑事习惯法，更准确的说法应该是，刑事习惯法是与成文刑法体系相辅相成，共同作用于少数民族地区解决刑事案件的一种准法律规范。
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