摘要：不得强迫自证其罪是刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人的一项极其重要的权利。修改后的刑诉法基本确立的“不得强迫自证其罪”原则，将在改变视口供为“证据之王”的落后侦查方式、促进侦查行为法治化和现代化、遏制刑讯逼供等方面起到重要作用。同时保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定，二者之间是否存在矛盾，如何把握？本文对不得强迫自证其罪规则的相关理论进行分析，并对其与“应当如实回答”的关系提出自己的认识。
关键词：不得强迫自证其罪；沉默权；应当如实回答
一、不得强迫自证其罪规则概述
（一）不得强迫自证其罪原则的来源和含义
1966年12月16日，在《世界人权宣言》的基础上，联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》我国于1998年10月签署并加入该《公约》。《公约》第14条第3款规定：“在对任何人提出任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证”，其中第七项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪”。依据《公约》的规定，从刑事被追诉人的角度看，不得强迫自证其罪包含以下几层含义：首先，刑事被追诉人没有义务向法庭提出任何对自己不利的供述或者其他证据，追诉方不得采取任何非人道的、或有损被追诉人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；其次，被追诉人有权拒绝回答追诉方以及法官的讯问，有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，也有权在讯问中始终保持沉默，而被追诉人的沉默不得作为证明其有罪的证据，法院不得因被追诉人的沉默使其处于不利的境地，或者作出对其不利的推论，从而作出对其不利的裁判；最后，刑事被追诉人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述必须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，也就是说，供述必须基于供述者的意愿，不能对其施加精神上的压力或是身体上的强制，不得逼迫其作出供述，法院也不能够将那些是由于被迫于外部强制或压力而非自愿作出的陈述作为定案根据。
（二）不得强迫自证其罪原则的实现方式
一般认为，沉默权和任意自白性规则是行使不强迫自证其罪的权利普遍使用的方式。
沉默权，是指刑事被追诉人在接受侦查机关或者出庭接受审判时，有保持沉默而拒不回答的权利。在主要的西方国家的刑事诉讼中，大都赋予了被追诉人的沉默权，其最为我国民众所熟知的形式便是“米兰达警告”。 沉默权并没有在《公民权利和政治权利国际公约》中明确的规定。但笔者认为，就此推定出沉默权不属于联合国规定的公民权利是不科学的，从联合国关于不强迫自证其罪的规定中可以推定出刑事被追诉人有沉默权。沉默权包括犯罪嫌疑人、被告人在审判时和审前沉默的权利，而尤以审前的侦查阶段享有此权利为重。法律规定不得强迫自证其罪， 那么面临审讯的人就有权保持沉默。可见沉默权是一种不言自明的权利，行使这一权利就不应当有不利的后果。简单点说，就是以沉默的方式进行“抗拒”，不应当得到“从严”的处理结果。
任意自白性规则，指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人的自由意志而做出的供述，才具有证据能力，违背被追诉人意愿或者法定程序而强制作出的供述不具有可采性，必须予以排除。其逻辑关系是：因为不能强迫，所以陈述必须是任意的。但任意自白性规则在言词证据方面的内涵比不强迫自证其罪更为细致，不强迫自证其罪只是规定了不能强迫，任意自白规则还包含了如果是任意的自白则可以采纳的意义。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述属于非法言辞词证据，应当予以排除，不能作为定案的依据。笔者认为，这一规定正是任意自白性规则的体现。
二、如何认识不得自证其罪与“应当如实回答”的关系
新刑诉法第五十条在原法条的基础上，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，成为本次修正的亮点之一。不得强迫自证其罪原则入法，将在改变视口供为“证据之王”的落后侦查方式、促进侦查行为法治化和现代化、遏制刑讯逼供等方面起到重要作用，从而有效保障刑事被追诉人的基本人权。然而，新刑诉法中未规定沉默权制度、而第一百一十八条继续保留“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定的做法，也让有些学者认为，不得强迫自证其罪原则只是一种宣言，宣示意义大于实际意义。
（一）新刑诉法未规定沉默权的原因
笔者认为，新刑诉法没有规定沉默权的原因，主要是现阶段我国司法实践的现实所决定的。首先，我国犯罪率呈不断上升趋势，司法机关工作人员有限，司法资源十分紧张；其次，司法措施和手段依然单一和陈旧，体现在不仅是侦查机关对口供的依赖性强，检察机关和法院也有严重的“口供情节”；第三，公众中普遍存在着漠视人权、尤其是漠视刑事被追诉人人权的观念，对其人权的绝对保护往往面临民意的压力。在这种情况下将沉默权制度入法，几乎必然导致口供难以取得，这将给侦查机关的侦查工作带来严重打击，最终不利于准确及时的打击犯罪。基于这样的考虑，公检法三机关都不赞成将沉默权引入新刑事诉讼法。基于现实，不仅我们国家对沉默权存在困扰，沉默权的存废在很多国家都是一个争论的问题。美国的米兰达权利从顶峰不断跌向低谷，近些年英国作为沉默权的发源地也开始有限制地尝试减少沉默权适用范围。实际上，沉默权的规定不仅使当事人的权利得到保障，也同样制约着犯罪打击的力度和效率。沉默权的入法触及到了刑事司法最基本的价值理念：惩罚犯罪与保障人权何者作为第一位的问题，论证此问题本质上是一个复杂的权衡过程。沉默权没有在此次刑诉法修订中规定，表明立法者在立法的价值理念的选择一定程度上仍然倾向于惩罚犯罪。尽管这样，在保障人权方面，立法者通过确立不得强迫自证其罪原则使其得到了重视，体现了对口供中心主义和证明方式的调整和改良。有利于促使取证方式得到实质性的改革，进一步使人权保障的理念得承认，有利于在不得强迫自证其罪原则的基本内涵下发展沉默权。
（二）“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”是否矛盾
新刑诉法第五十条确立的“不得强迫任何人证实自己有罪”权利与第一百一十八条继续保留的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定是否冲突，笔者认为，“应当如实回答”，包含“应当回答”和“回答的内容应当是客观真实的”两重含义，单独看这个表述，似乎是为刑事被追诉人设定了自证其罪的义务。但若将这一整个条文的规定和整部刑事诉讼法的规定完全结合起来看，则并非如此。第一百一十八条全文的内容是：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”可以看出，犯罪嫌疑人在如实回答侦查机关的讯问之前，可自由选择做有罪供述还是做“无罪的辩解”。而只有在犯罪嫌疑人在基于自由意志承认自己有罪的的情形下，才有义务配合侦查机关的讯问、如实供述事实。而且根据本条第二款的规定，侦查机关履行告知义务后，犯罪嫌疑人应当已明确了只有如实供述才能适用从宽处理这一法律规定。所以对于“应当”二字解释，就不能狭义的理解为是法律对犯罪嫌疑人设定的自证其罪的义务，而是可以视作刑事被追诉人将自己的如实供述作为获得“从宽处理”的交换条件的、一种类似“诉辩交易”的行为的基于自由意志的自设义务。因此从整个条文的连续来看，“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”二条文之间并没有产生矛盾。
三、不得自证其罪原则仍须不断完善
从司法实践看，在目前这种传统的侦查方式和司法思维下，正确理解相关法律规定、真正贯彻不得自证其罪原则尚需足够数量的必要的具体规则的制定和实施。目前来说，文中提到的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》应被视作该原则具体应用的有效方式。除此之外，建立并细化讯问时律师在场制度、充分发挥律师在刑事诉讼中刑事被追诉人权利保障的作用以及完善并严格实施完全的同步录音录像制度也应该是法律实践者应该关注以及努力的方向
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