关键词: 中止犯/处罚根据/犯意/消除
内容提要: 关于中止犯处罚减免的根据，大陆法系的刑法研究比较深入，大体可以分为：刑事政策说、法律说和合并说。在这些观点中，相对而言合并说考虑比较周全。国内学者关于中止犯的处罚根据的论述相对较少，因此，国外学者的深入论述值得借鉴，但必须考虑“水土不适”的问题，不能盲目照搬。国内较有力的学说认为，中止犯减免刑罚的根据是主客观相统一的中止行为使犯罪的社会危害性的降低，减免刑罚有利于鼓励中止行为。但这一观点并未找出对中止犯减免处罚的真正的、实质性的根据。行为人“犯意”主动、及时、彻底的消除应是对中止犯减免刑罚的根本原因所在，其他根据都是从这个根本原因中派生出来的。
中止犯的处罚根据，从广义上讲，是指立法者对中止犯配置相关的刑罚措施的根据是什么？包括英美法系的刑法中未对中止犯的处罚予以特别考虑（注：英美法系的刑法理论认为，“任意（即自动——笔者注）中止犯罪之实行，属未遂之一种，但此项犯罪意思之放弃，以不得免除其有罪之责任为原则。”参见（台）陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年，第408页。英国刑法学者也指出：“一旦实施了犯罪所采取的步骤足以达到未遂的程度，无论未完成犯罪是由于犯罪人的自愿中止还是警察的干涉，还是其他原因是没有区别的。”参见（英）j·c·史密斯，b·霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年，第358页。）和大陆法系的刑法中对中止犯应当减免刑罚的根据。从狭义上讲，中止犯的处罚根据就是指中止犯刑罚减免的根据或理由，有学者将其称之为中止犯的“法的性质。”[1]本文是基于狭义的概念在论述。世界上多数国家，特别是大陆法系国家，在刑事立法上规定对中止犯应当减轻和免除处罚，立法者的这种大度并非不言自明，而是需要深入研究，“很久以来这使得刑法科学有事可做”。
一、大陆法系刑法理论学说
关于中止犯刑罚减免的根据，大陆法系的刑法学研究比较深入，大体可以分为：刑事政策说、法律说和并合说。
（一）刑事政策说
刑事政策说不是从法律的角度而是从刑事政策的角度，也就是从预防犯罪或犯罪的进一步发展的角度说明中止犯减免刑罚的根据。其中又分为一般预防政策说、特殊预防政策说与危险消灭说。一般预防政策说的根据是“金桥理论”，这一理论由费尔巴哈首次提出，李斯特进一步论证和发扬。李斯特指出：“在跨越不可罚的预备行为与可罚的实行行为的界限的瞬间，为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经不能变更，也不允许废弃与抹杀。但是，基于刑事政策的理由，可以为应当被科处刑罚的行为人架设返回的金桥。事实上，立法上承认对任意中止免除刑罚。”[2](p327)其实，一般预防政策说与特别预防政策说的原理是基本相同的，即认为刑法设立中止犯并且减免其刑罚，是一种纯粹的奖励或恩惠，因此这种学说又被称为“恩惠说”。当然对中止犯的褒奖的目的在于：鼓励犯罪人消灭、减少其危险性，从而不再继续犯罪（特别预防政策说）；或者鼓励更多的人中止犯罪，符合预防犯罪的刑事政策的要求（一般预防政策说）。危险消灭说为日本学者山口厚在《问题探究刑法总论》（1998年）一书中所提出。此说认为，中止犯的规定是为了救济由于未遂犯的成立招致了危险的被害法益，奖励消灭“既遂结果惹起的危险”设立的纯粹政策的措施。[3](p584)
德国刑法学者对刑事政策说的批评是：“即使有不处罚的规定，但在决定性的瞬间却并不能影响行为人的决意，更何况居民在很大程度上并不了解这样的规定。法院实务表明，在中止未遂的情形下，所有可能的动机均发挥程度不同的作用，但考虑能够免除已经实现的刑罚而中止犯罪的，则从来没有过。或许可以用费尔巴哈的话来说，立法者不是仅用行为人无论如何都将受到处罚的态度，来截断行为人的退路的。”[4]应该说，上述批判有一定道理，即对中止犯的不处罚，在决定性的瞬间并不能影响行为人的决意。但以居民不知道这种规定为由而否定一般预防的效果有求全责备之嫌。
笔者认为刑事政策说的根本缺陷在于：它没有从中止犯自身性质的角度探讨对中止犯减免刑罚的根据。如果将对中止犯减免刑罚完全视为立法者的恩惠或褒奖，那么不同地区、不同时期的刑事立法者基于一定原因，可能会对中止犯熟视无睹，从而在刑罚处理上，对中止犯不作丝毫特殊考虑。因为，重刑主义、威慑主义同样对预防犯罪有一定作用。并且，惩罚与奖励相比较而言，奖励的成本昂贵，惩罚的代价轻微。因此，面临犯罪，人类毫不迟疑地选择刑罚。值得一提的是，美国大约半数州的刑事制定法允许被告人把非因外来障碍致犯罪未完成的情形，作为无罪辩护的理由[5]。进一步说，如果对中止犯减免刑罚仅仅是由于它能预防犯罪，那为什么不对所有犯罪减免刑罚来预防犯罪呢？因此，对中止犯减免刑罚的根据应该主要从中止犯本身的法律性质中去寻找。当然，也不能完全否定刑事政策的意义。
（二）法律说
所谓法律说是从中止犯自身的法律性质的角度，也就是从犯罪构成的角度探讨减免刑罚的根据。以德国、日本为代表的大陆法系刑事法理论采用“构成要件的该当性，违法性，有责性”“三元的”[6]或“递进排除式的”[7]犯罪构成理论体系。因此，法律说又分为违法性减少、消灭说和责任减少、消灭说。
1.违法性减少、消灭说。违法性减少、消灭说的基本观点是，在基于自己的意志中止犯罪时，受行为主观方面的影响，违法性便减少、消灭。但这种观点主要是根据主观的违法要素论，即认为故意是主观的违法要素，故意的有无影响和决定行为的违法性。因此，这也招致主张故意不是主观的违法要素的学者的批判。有学者根据规范论说明对中止犯不处罚的理由，如德国学者宾丁认为，由于中止了违反对国家服从的命令规范的行为，从整体上看就成了适合规范的行为，因而把违法性消灭作根据，对中止犯不处罚。[3](p585)显然这种观点只适用于不将中止犯作为犯罪处理的情况，因为行为整体已是一种合法行为，然而它不符合包括德国在内的多数地区的立法实际。日本学者木村静子对违法性减少、消灭说的批评中指出：“由于对一个事实的违法评价是固定的，故对变化了的事实所作的违法评价，是与先前的评价不同的另一评价，它不能对这种先前事实的违法评价产生影响。”[2](p335)直言之，在中止犯的场合，先肯定已经着手的行为的违法性，然后根据中止行为否认它的违法性，这背离违法评价的性质。
2.责任减少、消灭说。责任减少、消灭说的基本观点是，事后撤回犯行的决意，是行为人的规范意识起作用的结果，因而非难可能性减少、消灭。当然，由于对“责任”一词的理解不同，论述的角度和内容也就不同，但它们都面临着正如日本学者大谷实施所指出的问题，“只要撤回该决定就减少了谴责可能性或者说根据中止行为重新形成了规范的人格态度，因此谴责可能性在减少或消失。按这种说法的话，只要撤回了决定或实施了中止行为，就是谴责可能性的减少或者消失，不管是以未遂而告终还是达到了既遂，都应当成立中止犯，因此在立法论上，这种解释显然是不妥的。”[8](p289)
（三）合并说
由于违法性减少说和责任减少说都有自己的缺点，于是有学者将违法减少和责任减少综合考虑，作为中止犯刑罚减免的根据，即违法、责任减少说。其基本观点是：在中止犯的场合下，防止结果发生的行为成为违法性判断的对象；实施中止行为的“决意”成为责任判断的对象；对两者判断的结论是违法性与责任都同时减少。“只要将故意视为主观违法要素，则应肯定中止行为的违法性减少，又具有任意性之中止行为，因为使法敌对性减弱，亦无法否定其责任减少。[9](p318)相对说来，这种观点较单独的违法减少说或责任减少说考虑要周全一些。因为，首先，故意是违法要素还是责任要素这个前提本身就是一个争论不休的问题。其次，在中止犯的场合，其客观的社会危害性减少，所以违法性就减少。并且，责任是对违法行为的非难，对于基于“自己的意志”而放弃犯罪并防止结果发生的中止犯，不管是规范责任论还是心理责任论，都会承认其责任的减少。
就合并说而言，除违法、责任减少说外，还有刑事政策说和违法减少说的结合、刑事政策说和责任减少说的结合以及刑事政策说、违法减少说和责任减少说结合。
二、我国刑法对中止犯的处罚根据
中止犯的处罚根据，国内学者论述较少。国外学者的深入论述值得借鉴，但其核心学说——法律说并不能照搬入我国的刑法理论中来。因为法律说是以德国、日本为代表的大陆法系刑法学理论所特有的学说，它是根据大陆法系三段式、层层递进式的犯罪构成理论体系派生出来的。我国的犯罪构成理论是“齐合填充”式是[7]或“线型耦合”式[10]，显然盲目地将这种法律说照搬到我国的刑法理论作为对中止犯减免刑法的根据是行不通的，违法性减少或消除说对我国刑法实践和理论都存在“水土不适”的问题。因为，大陆法系的违法性包括形式违法和实质违法，而我国刑法中的违法性只具有形式上的意义，中止犯的违法性减少或消除是指实质违法；并且，大陆法系中“责任”与我国刑法中的“责任”一词在语义上存在重大差别，前者从犯罪的成立条件的角度论述，而后者从犯罪的法律后果的角度论述。
（一）国内的有力学说及批判
中止犯减免刑罚的根据究竟是什么？张明楷教授指出：“免除或者减轻处罚的根据是，主客观相统一的中止行为使行为人本欲实施到底的犯罪的社会危害性程度大大降低。从客观方面说，行为人彻底停止了犯罪行为或者有效地防止了犯罪结果的发生，避免或者防止了给社会主义社会关系实际损失，因而从客观上减轻了行为的社会危害性。这是免除或者减轻处罚的客观根据。从主观上说，行为人自动否定、放弃了原来的犯罪意图，这是犯罪结果未发生的主观原因，它表明行为人的主观恶性大大减少，这从主观上减轻行为的社会危害性，是免除或者减轻处罚的主观依据。此外，对于中止犯免除或者减轻处罚有利于鼓励罪犯中止犯罪，使罪犯悬崖勒马，及时保护社会主义社会关系，避免给国家和人民利益造成实际损害。[11]
这个观点从主客观相统一的原则论证中止犯的社会危害性的减轻以及鼓励中止行为的刑事政策两方面来寻求中止犯减免刑罚的根据。依笔者管见，这种观点仍然存在疑问，主要体现在：第一，这种折衷论看似无懈可击，但缺乏深刻性，并未找出对中止犯减免刑罚的真正根据。第二，这些根据中没有主次之分，更直接地说，未找出中止犯减免刑罚的实质性的、决定性的根据。主观根据、客观根据以及刑事政策上的根据三者的关系怎样，是起着等同作用还是有主要作用和次要作用之分？第三，这种观点并不能准确地说明对中止犯的成立条件的要求。如在盗窃罪等犯罪中，若实际损失发生后，即犯罪既遂后，行为人主动恢复原状，并避免给国家和人民的利益造成实际损失，这应当也是值得鼓励的行为，能成立中止犯吗？按这种观点答案应当是肯定的。这当然不符合我国司法实践。最后，这种观点实际上对大陆法系的“综合说”的翻版。正如该作者自己说：“这里说的客观根据相当于日本学者所说的违法性减少，主观根据相当于日本学者所说的责任减少，鼓励罪犯中止犯罪相当于刑事政策的考虑。”[2](p251)
（二）笔者的观点
1.观点的提出。我们认为，中止犯的“犯意”主动、及时、彻底的消除是对其减免刑罚、从宽处理的根本原因，或者说是核心根据，其他根据都是从这个根本原因中派生出来的。“犯意”主动、及时、彻底的消除不仅是主动放弃“犯意”，而且要求根据需要，采取一定行为体现彻底放弃“犯意”。在这里，有必要对“犯意”一词予以特别说明：第一，“犯意”主要是法律上的否定价值取向，而非仅仅道德观上的评价。“如果我们不铭记于心，‘犯意’和‘罪过心态’指的是法律上有罪，非道义上的有罪，这两个概念的字面含义就会成为一种误导。”[12](p63)第二，“犯意”需要实证，“犯意”必须与其支配的行为并由此产生的社会危害相结合才能得到确认。“按照我们的知识和经验，只有一定的人实施一定的行为时，才能确认一定的恶性。”[13](p251)第三，“犯意”有着时间、空间的特点，换言之，“犯意”在时间上必须与犯罪行为一致，在空间上，“犯意”能支配犯罪行为及其危害后果，罪犯的行为给社会造成了法定的实际损失，“犯意”就无消除的余地。第四，这里的“犯意”一词是狭义的概念，只存在于故意犯罪中。
2.理由分析。中止犯的“犯意”主动、及时、彻底的消除是对其减免刑罚，从宽处理的根本原因，得出这一结论，主要基于以下理由：
首先，任何一种行为要纳入刑法调整的视野必须具备主观恶性。日本学者牧野英一进一步论证这一说法，“在民法上，认为责任不是基于故意或过失，只要存在一定的事实关系，而又是引起事实的原因者，不管有无故意过失，都认为对被害者有损害赔偿的义务。那么，为什么这种理论不能运用到刑法上呢？为什么刑法上通常认为以处罚故意为原则而以处罚过失为例外呢？总之，所谓原因的责任是刑法所不允许的。”[13](p252-p253)正因为如此，无论是大陆法系国家刑法理论中的责任（有责性），还是前苏联和东欧国家刑法理论中的罪过，抑或是英美刑法理论中的犯意，就其本质而言，都是一个主观恶性的问题。[14]在中止犯的场合，行为人主动、及时、彻底地“犯意”，这种重大主观恶性的消除也就意味着责任的灭失。
其次，中止犯减免刑罚固然要考虑犯罪行为本身造成的社会危害性较小，但危害性较小是源于行为人主观上的自动地消除犯意。这说明犯罪主观要件在犯罪构成中的核心地位和对刑事责任的决定作用。“犯罪构成的核心不是构成中的客观要件——‘行为’，而是犯罪构成的主观要件——行为中所包含的主观罪过。”“犯罪行为中包含的主观罪过是行为人承担刑事责任的惟一根据。”[15]作为故意犯罪的主观要件的核心——犯意，其消除也就意味着应当免除行为人的刑事责任。
再次，从刑事责任本身的角度分析，刑事责任具有伦理性，“自然和社会及其规律并不命中注定人们的行为，而是允许人们在一定的条件下即在普遍的法律和道德标准之下，人们可以凭借其意志自由选择……而正是人的自由意志决定了人的伦理主体性，是人能够对自己的行为负责的道德与法律基础。因为，一个人是否犯罪取决于其有意识和有意志的选择，他可以选择实施合法行为，但竟不这样做，而选择实施犯罪行为，以至危害社会，因此他应当对其犯罪行为负责承担社会和国家的否定性评价和谴责。这是犯罪者对他所选择的被认为是反社会和危害社会的行为负刑事责任的理论基础。”[16](p68)
另外，尽管存在事后放弃“犯意”而实施的中止行为难以改变先前犯罪行为的性质的怀疑，但这种怀疑是多余的。因为在中止犯的场合，先前的犯罪行为与事后的中止行为在内容上并非毫无关系，正是中止行为导致犯罪行为丧失实效，即犯罪结果未发生。“未遂行为与后续之中止行为并非孤立之现象，而应视为统一之评价对象。”[9](p315)
中止犯的“犯意”消除是行为人主动而为之，行为人从选择了犯罪行为到放弃犯罪行为，其主观意向实现了从“善”到“恶”的转移。“我们根据意向判断行为，随着意向的善恶，那些行为才成为爱和恨的原因。”这种意向的转移可谓是一种美德。对担当国家管理重任的立法者来说，要紧的是最大限度地调动起精神的美德去压倒精神的丑恶。如果能将刑法从立法到司法的全过程都自觉地置于这一思路的考虑之下，应该说国家随之而动用刑法才是最合理和更有效的。因此，无论是基于刑事政策上褒奖的目的抑或基于刑罚目的上预防犯罪的需要，都无须对中止犯发动刑罚。
但是，对行为人中止行为实施前的行为已经构成的严重危害不能熟视无睹，仍有发动刑罚的必要性。因为，“从人类的历史长河中所孕育出来的罪和罚的观念，已成为一般国民的道义上的信念。刑罚是对恶行的反动的观念，在现代社会依然历历存在。另外，犯罪人应受法律上的报应的法的报应原理，仍然可以说是国民的法律信念。”但是，“刑罚是国家制度，所以，它对于防止犯罪并由此而维持社会秩序的国家目的来说，必须是必要且有效的。……因此报应感情的满足及一般预防、特殊预防的诸机能，得根据维持社会秩序的高层次目的进行综合。”[18](p101)因此，出于预防犯罪而维持社会秩序的最高目的，即使基于报应而对中止犯业已犯下的恶行发动刑罚，但必须得减轻处罚。
3.这一观点的优点分析。对中止犯减免刑罚的根据在于中止犯的“犯意”主动、彻底的消除，这一观点有以下几个优点：第一，这里的“犯意”是狭义概念，是故意犯罪的一种主观心理态度，这就限定了中止犯只是故意犯罪的一种终了形态，这是符合我国的刑法理论的。第二，“犯意”有时间和空间性特点，即“犯意必须在时间上与犯罪行为吻合。”[12](p90)这有利于说明中止犯成立的时间条件。第三，中止犯必须主动、彻底消除“犯意”，这就要求行为人不仅要停止犯罪行为，并根据需要各可能，对防止危害结果发生做出“真挚”努力。这有利于说明中止犯成立的“自动性”、“有效性”条件。第四，能说明共同犯罪中中止犯成立条件及刑罚效果的专属性。例如，共同犯罪人中一部分人自动、彻底消除共同犯意，即“脱离共同关系”[8](p349)，就可成立中止犯。这与我国目前的刑法学理论有重大差异。最后，这一观点体现了刑法的伦理性，并有利于预防犯罪。中止犯主动消除犯意，是改过自新的表现，当然也是一种美德。“预防犯罪的再一项措施是：奖励美德。”[19]
如前所述，对中止犯应当减免刑法的核心或者说根本原因是行为人主动、及时、彻底地消除“犯意”。除此之外，立法者当然还考虑到其他因素，不过这些因素，与前者相比，是次要的和从属性的。这些因素主要是：
第一是客观的社会危害性因素。在中止犯的场合，犯罪结果的未发生，从而使得其社会危害性大大降低。这在客观上要求对行为人减轻处罚。但是，犯罪结果未发生是行为人主动、及时、彻底放弃“犯意”引起的，这与同样未发生犯罪结果的未遂犯和预备犯有显著区别。所以，在刑事处置上，虽然同属于犯罪未完成形态，法律仍然给予中止犯更大的特殊“恩惠”，而规定对于预备犯，可以从轻、减轻或者免除处罚；对于未遂犯，可以从轻或者减轻处罚。从这个意义上说，作为对中止犯减免刑罚的根据之一的客观社会危害性因素是次要的和从属性的。
第二是刑事政策的因素。有学者指出：“我国的‘惩办与宽大相结合’的刑事政策是对中止犯从宽处罚的政策根据。”为什么在刑事政策上要对中止犯从宽处罚呢？该论者认为，“决定宽严的依据是行为的社会危害性程度的大小，这与我国一贯的刑事政策完全吻合。[20]从根本上讲，这种观点仅考虑了刑事政策的一个方面，它是在犯罪发生后，根据行为的社会危害性，决定刑事处置的方式。这实质是一种刑罚目的论，或称之为犯罪抑止。因为，刑事政策是指以国家机关为主体，以防止犯罪为中心的维持社会秩序的活动的整体。防止犯罪包括犯罪预防和犯罪抑止两方面。犯罪预防是国家为防患于未然，在犯罪尚未发生之前所采取的行为。刑事政策的终极目的是维持社会秩序。[18](p4)因此，对于犯罪在刑事政策上的对策根据，不仅仅在于行为的社会危害性程度，而且更注重行为人的主观方面。从面在发挥刑法维护社会秩序的机能同时，注重刑法保障人权或者公民的自由机能。“这种对立统一性要求我们在刑事政策上认真权衡刑法的两种价值机能。”[16](p154)在不能确认其具有反复犯罪的现实危险性的情况下所采取的预防性监禁措施，则是不能允许的侵犯人权的行为。因为，采取侵犯人权的犯罪防止手段，会导致国民对刑事司法的不信任，招致同刑事政策所具有的维护社会秩序的目的相反的结果。[18](p6)
在中止犯的场合，行为人自动、及时、彻底地消除主观犯意，不具有反复实施犯罪的危险性；同时在此心态的支配下，有效防止犯罪结果发生，对社会秩序并未造成严重危害。因此，无论基于刑法的维持社会秩序的机能还是保障公民自由的机能，在刑事政策的对策上，对行为人不需采取严厉的刑罚措施。在此意义上，我们说对中止犯减免刑罚的根据之一的刑事政策因素是由行为人犯意的消除派生的，因而也是次要的，从属性的因素。
三、结语
对中止犯减免刑罚的根本原因在于行为人的“犯意”主动、及时、彻底的消除。但这种“犯意”的消除要通过行为人的实际行动予以证实。“犯意”的主动消除，意味着行为人要“自动”放弃犯罪；“犯意”的及时消除，要求行为人放弃犯罪是在犯罪的过程中，如果犯罪结果已经发生，事后的后悔已无实际意义；“犯意”的彻底消除，则要求行为人通过不作为或者积极行为，为防止危害结果的发生做出“真挚”努力。
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