一、问题的提出
(一)什么是刑事和解
刑事和解是以被告人认罪为前提，基于双方当事人在刑事上的合作关系，达成对罪行关系的具有刑事实体价值的共同认识，以及通过这种共识而影响司法机关的法律行为。这种行为是处于公权力的监督和执行范围内，是公权力对私权利的让渡。其中体现了波斯纳“以合乎情理作为司法的指南”的实用主义法哲学，在寻求双赢的正义观下，摒弃了对抗性司法，采用合作司法以求保障当事人双方的各自利益和恢复社会的和谐稳定。
(二)刑事和解的博弈分析
作为刑事关系的三方主体，即施害者、被害者和国家(公权力机关)，在是否采用刑事和解上有不同的考量。国家在其中要求惩罚犯罪，保护公民(获得更多稳定)，并协调社会舆论(获得更多支持和公信力)。施害者希望减轻刑罚(获得较多自由)，以及减轻经济赔偿。而被害者则有处罚犯罪者(报复)和获得经济赔偿(补偿)的双重欲望。这三者的外部性是互相影响的，在各方做出决策的时候，假设均符合理性人(Economic Man)的范围，即趋利性相当。
如果信息完全，即各方均知道对方将如何行动，即囚徒困境不存在时，中庸选择将成为最优选择，而国家的惩罚需求、舆论需求将得以确定满足。但如果出现囚徒困境，比如和解协议是否被法院(国家)采纳是不确定的，那么犯罪者和被害者均会偏离理性轨道，寻求较为极端的解决通路。如交通肇事案件中逃逸，造成被害人死亡，后与家属达成和解协议的，就具有这样的顾虑。因此规范化，确定化刑事和解的适用标准是此类案件中司法公信力的来源和保证，而只规定适用范围是不够的，后文将作详细解析。
(三)刑事和解与恢复性司法
恢复性司法主张，犯罪首先是个人对个人的侵害，处理犯罪不可跳脱对个人的关注。恢复性司法着眼于修复由犯罪行为带来的损害， 同时也给受犯罪行为影响的各当事人——受害者、加害者和社区提供一个机会， 使他们能够确定犯罪行为遗留下来的影响并加以解决， 同时寻求一种弥合犯罪所造成的影响、赔偿损害后果并促进加害者回归社会的办法， 以此使加害者对其行为负责。
世界各发达国家均采取了措施进行恢复性司法的建设。这是政治经济发展所导致的必然结果。如英国 “无花果计划” ，旨在传达监狱犯人中日益增长的关怀受害者的情绪，帮助提高社会对于刑事司法正义的满意程度。这种计划不仅能够增加被害者感知社会的温暖，还会潜移默化的影响犯罪者的心理态度和行为举止。
刑事和解是恢复性司法的一种体现，被害人对加害人的真诚谅解和对其刑事追诉的自愿放弃，本身就说明被害人已经从受害的阴影中蹒跚走出，精神痛苦得到有效的缓解，同时也显示被害人对加害方以及整个社会不信任的心理有所减弱，回归社会的步伐也有明显加快。可以说，对被害人主体性的高度尊重以及对其诉讼利益的全面关注，可能是刑事和解制度对刑事诉讼理论所作的又一个巨大贡献。
(四)经济分析在刑事和解研究中的位置
霍姆斯在1897年的《法律之道》中有这样的表达：“法律的理性研究，如今也许注重的是白纸黑字，但未来的研究者将是统计学家和经济学家。” 法律经济学的繁荣是时代进步的表现，法学研究无法离开经济生活，法律本就是调节经济社会生活的重要工具，将经济学的分析方法带入法学研究是让研究成果操作性、科学性提高的良好方式。法学研究的方法从价值到实证分析，都是研究法本身。而经济分析则更注重人。而犯罪的外部性，执行的社会成本，等等都是影响法治建设的重要课题，因此经济分析不可或缺。
但经济分析有其局限性。经济学的理论构架，建立在一套较为完整的“行为理论体系”(Behaviioral Theory System)上，相信人是基本理性的动物，将人模型化为一个“经济人”(The Homo Economicus)，即人是“理性”(rational)且“自利”(self-interested)的。这两点在学理上都站得住脚，但是经济学看待问题较为关注主要方面，而法学关注问题则经常侧重于极端情况。因为法律适用范围是全民，要囊括林林总总的情况，如果出现极端情况，依然适用设计给大多数人的法律，对于少数人是灾难。因此在研究方式上，经济人或理性人理论在法学研究上是不是最合适的还不能下定论。 法律的经济分析并不是一个“更好”的方法。但它给了我们一个全新的视野和方向。
二、扬州地区交通肇事刑事和解分析
扬州地区近三年(2013-2016)交通肇事诉讼案件共317例，其中一审302例，二审15例。达成和解的有36例，比例为 11.36%。在达成和解的案件中，造成当事人死亡的占比97.22%，有自首情节的占比91.67%，肇事逃逸为22.22%。其中86.11%的案件中进行了经济赔偿。未赔偿的案件中被告人均为务农人员，但均获得谅解和2年以下有期徒刑及缓刑判决。在二审案件中，出现了一例赔偿大量金额并获谅解但并未减刑的。 总体来说，和解的比例较少，和解中多有其他减轻处罚的情节，且和解的当事人经济水平各异(其中无业1人，农民3人，工人4人，专职驾驶员13人)。大多数案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑，1到2年缓刑。只有少量案件量刑达到三年，但均有2年左右缓刑。
(一) 当事人的困惑——法律黑箱理论和刑事和解的囚徒困境
1. 为什么肇事者不求和解
当我们看到刑事和解的比例如此之低的时候，需要反思现有制度和实务操作的缺陷和漏掉。在制度设计上陷入黑箱状态是当事人(主要是犯罪者)不愿选择和解的一个因素。当事人无法得知法院将作何判决，从而对自己是否值得费力去求得被害者的和解采怀疑态度。如2014年周某案，两个被告人取得了被害者的谅解，并竭尽所能赔偿了其家属54万、28万元，可以说是非常的努力。但是最终二审法院维持了较为严厉的原判。
黑箱机制就是输入信息，便可得到一个反馈，但如何得到是外面的人看不到的。司法在运行过程中，法院等部门在一定条件下即成立一个黑箱，如出现同案不同判，或者法官自由心证不公开，而当事人则变成了黑箱外的输入者，无法了解判决形成的过程。这样的结果即导致无论输出值是否合情合理合法，输入者均会对其产生怀疑。
这样的黑箱机制将极大的阻碍刑事和解的发展，会让和谐状态的恢复更加困难。交通肇事一类的案件存在三方博弈，国家司法机关担心导致治安混乱，从而对犯罪者不信任。而犯罪者因过往案例和舆论影响，不相信和解产生的影响，对其有较大的机会成本付出，从而选择不进行和解。而被害者在社会环境的影响下，一心想要报复的也不在少数。诚实的讲，我国的法治体系虽然在逐步完善健全，但人们的法治素养和信仰还是远远的被甩在后面。要想在这样的环境下建立谦抑、和谐的司法环境，必须破除三方囚徒困境。
2.为什么被害人不愿和解
典型的囚徒困境是指，两个共谋犯罪的人被关入监狱，不能互相沟通情况。如果两个人都不揭发对方，则由于证据不确定，每个人都坐牢一年;若一人揭发，而另一人沉默，则揭发者因为立功而立即获释，沉默者因不合作而入狱五年;若互相揭发，则因证据确实，二者都判刑两年。由于囚徒无法信任对方，因此倾向于互相揭发，而不是同守沉默。
囚徒困境导致了零和博弈，在这样的预设下，个人最佳选择并不是团队最佳选择。在和解案件中，当事人签订了赔偿协议，但最终出现了大量的“赔偿老赖”。还有的肇事者并没有真正的悔过，让被害者认为刑事和解就是花钱减刑。
如果无法确定肇事者真心悔过，真正赔偿，当事人将永远活在互相猜疑的困境下，原本都是为了社会生活恢复和谐的双方，最后将成为社会矛盾的温床。在信息不对称和执行者对规则指示不明以及对规则的信任较低时，往往导致各方利益受损的博弈结果。
(二) 缺乏恰当的刑事司法正义观
在刑事司法中，正义往往代表着“有罪必罚”“命命相抵”。但是这里的罪在今天的社会已经产生了多重的含义，过失和轻微犯罪也是犯罪，只要有犯罪就发动国家机器鞭笞，似乎只能造成民众对司法的不理解和舆论的反弹。所谓大禹治水，堵不如疏，要想真正的让社会达到“无讼”之境界，恐怕原始的机械正义观已不足以胜任。在恢复性司法的语境下，国家的角色将退居二线，而当事人双方的利益更加显著。正义应兼顾双方，让有罪者悔罪并心怀对司法的敬畏，以一个全新的姿态回归社会，成为社会和谐稳定的中坚力量，还要使受害者获偿，心灵免受煎熬之苦，生活不被贫乏拖累。旨在恢复和谐稳定的社会体态，这才是新常态下刑法应有的正义。
三、完善刑事和解制度的建议
(一)进一步明确刑事和解适用的条件，减少零和博弈
当今社会的刑法，不应当只有单纯的惩罚，犯罪者的回归社会(包括心理和生理)以及被害者的合理补偿(包括心理和经济)必将在今后的刑法实践中越来越重要。可以说，刑法原本就不仅仅是惩罚犯罪的工具，它还要起到促进社会和解，保障人民正常生活的价值。因此破除法律在一些环节的黑箱状态，迫在眉睫。让每一方都成为司法活动的主体，才能更好的抑制犯罪，减少“后犯罪危害”，让犯罪者更好的快速返回社会，让被害者更好的迅速恢复生活。
(二)提倡被害人主体化，提升可执行性和公信力
在刑事和解下，被害人不再只是国家保护法益的工具，而成为主宰自己命运的主体。自愿和尊重，是刑事和解的核心。被害人将有机会审视整个法律关系，并得到其最适宜的结果。只有被害人自愿和解，加害人才有机会快速回归社会，而这个结果将被法院所尊重。被害人在这一制度下将拥有高度的主体性，从国家手中接回了法律的剑和鲜花，可以充分的参与司法过程，不再担心被公诉机关搁置，减少了腐败的机会。
(三)适度引导，加强配套措施
个人在信息缺乏的情况下往往无法做出理性判断，国家机关应当加强程序引导，让更多的人知道、理解这一制度，减少人们走弯路的可能。出台一个较为完整的适用细则和配套措施非常有必要，如在发生可以适用和解的案件后，公安机关即应告知当事人和解的条件和内容。应当设立加害人赔偿跟踪监管机制，采用控制其信用记录等级、强制抵押财产等方法。可考虑将拒绝及时足额赔偿纳入缓刑考验内容。
让社区矫正专职工作人员和执法人员权责区分明晰，加强工作人员的专业度，保障矫正制度得到社会支持和政府重视。让专业的心理医疗力量帮助被害者减少失去亲人的痛苦，帮助加害者走出犯罪的阴影，是“后刑事和解时代”应着重考虑的问题。
(四)转变法学思维，适应社会快速变化
法学的发展必须跟随时代的步伐，公平和正义的定义会随着时代的变化而变化。实用主义正义价值下，鼓励更多的刑事和解将有助于司法实践转向追求它的初衷：社会和谐。观念上少一些你死我活的传统正义价值，多一些冤家宜解的正义观，少一些囚徒挣扎的零和博弈，多一些减少社会成本的双赢博弈，才能让刑事和解制度真正的融入中国的司法实践，成为中国特色社会主义法律体系的重要部分。
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