论文摘要 人民检察院对逮捕后的羁押必要性审查的规定较为原则，目前主流观点认为，修改后的刑事诉讼法的立法本意是：“羁押诉讼是例外，非羁押诉讼是常态”。这囿于对不同侦查对象的社会危险性及保障诉讼可能性缺乏研究。本文认为，普通刑事案件宜采用“羁押诉讼是例外，非羁押诉讼是常态”的原则；自侦案件宜采用“非羁押诉讼是例外，羁押诉讼是常态”的原则。
论文关键词 反贪侦查 羁押必要性 羁押诉讼
对于反贪侦查中的犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院对其是否继续羁押进行必要性审查，修改后的刑事诉讼法第九十三条作出了肯定规定。这为规范羁押行为提供了法制保障，是尊重和保障人权原则的具体体现，也是法治发展的必然。但规定较为原则，因此，有必要对羁押必要性开展研究。笔者认为，应结合不同类型案件来讨论，普通刑事案件与自侦案件应采用不同原则。
一、刑诉法设定羁押的目的
羁押是一种程序上的措施，以保障刑事诉讼活动得以顺利进行。传统刑事诉讼理论认为，羁押的目的主要有四方面：
1.可以保证司法机关依法讯问、追诉、审判犯罪嫌疑人或被告人时其能及时到案。当犯罪嫌疑人、被告人有自杀或者逃亡可能的，亦构成羁押理由。
2.有利保全证据，确保侦查机关和审判机关能依法对犯罪行为及事实进行调查、认定，防止犯罪嫌疑人、被告人隐匿或毁灭证据。当有证据足以证明其有毁灭、伪造、变造证据或干扰证人作证、串供可能的，亦构成羁押理由。
3.保证判决生效后，刑罚可以顺利执行。
4.限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，防止其继续进行犯罪或实施新的犯罪及其他危害社会行为的发生，同时也可警戒社会上的不法人员，震慑可能出现的不安定分子。
二、建立羁押必要性审查制度的意义
笔者认为，羁押必要性审查的目标是提高诉讼效率，价值追求是保障权利。其存在的意义为：
1.羁押必要性审查有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，其出发点和落脚点充分体现了人权保障的机能。
2.设置羁押必要性审查机制符合宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事政策要求对轻微刑事案件能够慎重逮捕和起诉，包括量刑轻刑化，更加强调人权保障的价值取向。
3.设置羁押必要性审查机制有利于降低诉讼成本、提升司法效率。我国人口基数大，当前亦处于社会转型关键时期，各种犯罪行为在短期内仍将处于高发状态，如果适用较高的羁押率，将使得看守所工作负荷增加，地方财政负担也会因此加重。
三、反贪案件适用“羁押诉讼”原则之理由
刑诉法第七十条规定，决定取保候审的机关应当综合考虑被取保候审人的社会危险性，案件性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，以保证诉讼活动正常时行的需要。反贪案件应适用“非羁押诉讼是例外，羁押诉讼是常态”的原则，理由为：
（一）反贪案件与一般刑事案件存在不同
1.案件特点不同。公安机关所侦查的刑事案件，通常都会有具体的被加害对象，有的还会留下较明显的犯罪现场和痕迹，犯罪行为和结果也相对容易易被发现。而反贪部门侦查的职务犯罪案件一般没有具体的被害人，侵害的是国家和社会利益，大多数情况下没有人愿意出来作证。且反贪侦查的职务犯罪所实施的手段也很隐蔽，知情面一般也很小，犯罪行为和犯罪结果一般不会轻易被暴露。
2.侦查的对象存在差异。检察机关侦查的对象特殊，与公安机关侦查的案件的对象不同，主要为国家工作人员。国家工作人员较其他社会阶层人来说，一般都有一定社会地位和权力资源，在侦查人员办案过程中，难免会受到来自各方面的干扰和阻力，这种干扰和阻力和公安机关所办的刑事案件相比，也相对较大。同时职务犯罪嫌疑人的文化素养和社会经验相对其他社会阶层来说相对丰富，反侦查能力也较侦查普通刑事案件要强。
3.侦查的方法不同。反贪侦查的职务犯罪案件多数情况下是群众举报，侦查指向一般开始较为明确，可以围绕侦查指向的人来搜集线索，去侦查犯罪事实，即“以人查事”。而公安机关侦查的刑事案件，一般犯罪结果已经明确存在，侦查人员所要做的就是查找出具体作案人员，即“以事查人”。
4.案件对证据的要求也不尽同。随着司法证明手段的不断丰富发展，现在已经从人证阶段转化为物证或其他各类科学证据同等重要的阶段。通过以上反贪案件和一般刑事案件不同的分析表明，反贪侦查实践工作中，检察机关运用各种物证的机会相对较少，特别是贿赂犯罪，一般还是要通过询问证人或讯问犯罪嫌疑人来获取相关证据，因此，言词证据在查处此类犯罪时仍占据很大比重。
（二）反贪案件犯罪嫌疑人在解除羁押后诉讼走向不确定性增加
1.反贪案件犯罪嫌疑人在被解除羁押后对其实施监管难以到位。对犯罪嫌疑人解除押羁后一般选择两种强制措施，一种是取保候审，一种是实行监视居住，而其执行则由公安机关来实施，从目前的司法实践来看到，各地公安机关在应对大量治安案件和刑事案件侦查时，警力已是捉襟见肘，再要求其对检察机关做出取保候审的犯罪嫌疑人执行监管，客观上是力所不逮，主观上也存在消极思想。从而造成对检察机关取保候审或监视居住犯罪嫌疑人监管乏力，甚至可能是无人监管的状态。反贪侦查的犯罪嫌疑人有一定社会地位，文化水平一般也较高，和一般刑事犯罪嫌疑人相比，有着更为复杂的心理活动，其被解除羁押措施后是否会发生犯罪嫌疑人逃跑、自杀、串供、毁证和打击、举报受害人，是否仍具有社会危害性更难预测。
2.反贪案件犯罪嫌疑人在被解除羁押后证据稳定性降低。因为职务犯罪嫌疑人社会活动能力强，信息来源高度广泛，反侦察能力也相对较强，从侦查实践的情况来看，当解除职务犯罪嫌疑人羁押状态后，或多或少都会利用各种手段和资源干扰侦查办案和审理起诉工作。笔者对所在院2008年至2013年办理的反贪案件所涉及的102人进行了数据分析：刑事拘留和逮捕后解除羁押措施变更为取保候审的57人，所占比率达到55.8%。在解除羁押措施变更为取保候审的57人中，判处实刑仅25人，判免予刑事处罚的13人，作无罪判决的1人，作不起诉的9人，撤案处理的5人； 到2013年12月为止，2011年所办案件至今仍未作出判决的还有4人。出现这一情况的原因，一方面原因可能是办案人员的水平和能力不够，另一方面则是因为犯罪嫌疑人被解除羁押后，通过暂时获得的“自由”，利用其原有的社会地位或者影响，恐吓、甚至打击报复证人，藏匿或者毁灭证据，使案情受到不同程度的影响。 3.犯罪嫌疑人的保证人保证责任难以落实。对反贪侦查的犯罪嫌疑人，一般不实行财保而是实行人保，而这些保证人一般都与犯罪嫌疑人都是亲戚、朋友，有的还是其原单位的领导，这种关系使得保证人对被保证人的有效约束并不强，当犯罪嫌疑人出现违反刑事诉讼法规定，逃避侦查或审判的情况时，保证人一般不会及时报告，少数保证人甚至与被取保人串通毁灭、伪造证据和实施串供。因为对查证保证人的违法行为很难，当犯罪嫌疑人出现违反刑事诉讼法规定，逃避侦查或审判的情况时，保证人一般不会及时报告，少数保证人甚至与被取保人串通毁灭、伪造证据和实施串在实践中难以落实。
（三）反贪案件羁押现状也提供了佐证
反贪案件羁押人数在全部羁押人员问题中所占比例小。笔者收集了2008年至2013年全国数据，全国检察机关平均每年批准逮捕人员为930000人左右，检察机关办理自侦案件人数为42000人左右（其中还包含涉嫌渎职犯罪人员和未采取强制措施的人员），所占比例为4.5%，涉及贪污贿赂犯罪的比例会更少；而笔者所在地每年刑事案件羁押人员大约500人左右，而本院办理的贪污贿赂案件羁押人员一般16人左右，所占比例3.2%。因此，对羁押场所羁押量的增加和监管压力影响很小。
四、反贪案件羁押必要性审查的基本原则
羁押必要性的审查主要应从防止社会危险性和保障诉讼活动两个方面来考虑。
（一）对涉嫌重罪和要案的坚持羁押原则
根据新刑诉法第七十九条行二款的规定，对犯罪数额较大、可能判处十年有期徒刑以上刑罚的重刑犯、社会危害较大的应予羁押；而要案中的犯罪嫌疑人一般反侦查能力强，更由于其久居官场，心理表现复杂、多变，加之其社会影响大，因此也不宜轻易解除羁押。
（二）对涉嫌多个罪名的坚持羁押原则
涉嫌多个罪名的案件一般案情复杂，查处难度大，同时应数罪并罚，处予的刑罚也相对较重，因此应慎重解除羁押措施。
（三）对涉嫌共同犯罪或多人犯罪的坚持羁押原则
侦查反贪案件的共同犯罪案件、窝案、串案，发现难、侦破难、取证难、制服犯罪嫌疑人难。如果犯罪嫌疑人有毁灭、伪造证据可能的，或者存在以暴力、威胁、贿买等手段阻止他人提供证据或者指使他人提供虚假证据的行为可能，或者有串供倾向的，或者可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复以及企图自杀或者逃跑的，应坚持羁押原则。
（四）对口供不稳定、反复变化的犯罪嫌疑人坚持羁押原则
这样一者可以对犯罪嫌疑人的口供进一步查证，同时也是对一部分狡辩、认罪态度不好人的心理震慑。
（五）注重听取辩护人意见的原则
根据新刑诉法第八十六条规定，在进行羁押必要性审查时也应注意听取辩护人意见。对于确需犯罪嫌疑人本人且系唯一抚（扶）养、照顾的直系亲属的，可作为解除羁押的考虑因素。有怀孕或哺乳情形的，一般不宜继续羁押。
五、反贪案件羁押必要性审查时注意要点
（一）羁押必要性审查的主体选择
侦查监督部门负责侦查阶段的羁押必要性审查。监所检察部门与看守所负责犯罪嫌疑人被批准逮捕后羁押必要性的初步审查，对羁押人员的悔罪情况、思想动态和日常表现，要及时向侦查监督部门和侦查部门进行反馈。如果出现不适合继续羁押的情形，应当及时向侦查监督部门反馈，由侦查监督部门决定是否应当变更强制措施。
（二）关于严重疾病的把握
犯罪嫌疑人不适合继续羁押，严重疾病是考虑羁押必要性的一个重要因素。办案人员对嫌疑人的疾病状况难以作出专业判断，所以应由法院、检察院和公安机关会同医学专业人士制定统一标准，对犯罪嫌疑人、被告人收押及羁押后因病情需要变更强制措施有关问题作出规定，列举了犯罪嫌疑人、被告人不宜关押的疾病范围。同时增加法医审查环节，由法医对病情进行专业判断否适宜羁押，供侦查监督部门作出决定。
（三）羁押必要性审查频次的选择
羁押必要性审查应遵循检察监督属性，体现公正性、严肃性、谦抑性等特点。侦查部门与侦查监督部门同属于检察机关，不能刚批准逮捕，又自己启动必要性审查程序进行审查，从而有失法律的严肃性。因此，反贪侦查羁押必要性审查应更慎重，无特殊情形不宜进行变更，尤其不宜在做出羁押决定后短期内又作出变更决定。另外，时时监督过于浪费人力，更有影响侦查工作正常开展之虞。对犯罪嫌疑人批捕后，有两个月的侦查羁押期限，故在逮捕后一个半月时间进行羁押必要性审查较为适宜，如此，既保障侦查机关足够侦查时间，又能避免长时间对犯罪嫌疑人羁押。
（四）羁押必要性审查方式的选择
笔者认为，在进行羁押必要性审查时，宜采用不公开的听审方式进行。这种审查方式介于公开的听证与封闭的讯问之间，兼采两者之长处。审查时申请解除羁押的一方应到场陈述申请解除羁押理由及依据。侦查方则要提出不予解除的理由的证据，同时要承担说服责任。
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