湖南卫视连续两年举行的大众参与的选秀节目“超级女声”无疑取得了巨大的成功，吸引了大量的选手和观众，甚至成为了一种受到社会各界所广泛关注的文化现象[1]。然而，“超级女声”给湖南卫视带来的不仅仅是收视率和钞票，也有烦恼——英国的电视节目制作公司fremantle media公司声称“超级女声’抄袭了其拥有版权的“流行偶像(pop idol)”节目模板，准备对此采取法律行动[2]。电视节目模板(television program format)这样一个新词汇开始走入
不可否认，电视节目模板已经成为了一个极具商业价值的全球性产业。只要关注一下最近的国际电视市场，就会发现有一些相似的电视游戏或者真人秀节目在很多国家先后甚至同时流行。以“流行偶像”为例。从2001年推出在英国一炮走红后，“流行偶像”至今已经在全球30多个国家有了翻版[3]。我国也有不少电视节目属于其他国家和地区节目的模仿之作。一些模仿者向节目模板原创者支付了不菲的许可费，在取得使用权的基础上制作了更为本土化的节目。但是，还有很多模仿者采用了他人的电视节目模板，却不愿意缴纳高昂的许可费，引起了一些法律纠纷。电视节目模板是否受法律保护、模板的创作者能否阻止他们的模仿者，这不仅是困扰版权工业、也是困扰法律界的一个问题。
一、电视节目模板的含义
电视节目模板起源于一个创意。从创意到最后形成电视节目模板，一般要经过以下几个过程：脚本，即创意的文字记录，又被称为“纸上模板”；制作和摄制；播放；然后才形成通常意义上的节目模板。[4]由于节目模板包含许多内容，有顾问、制作准则、图像、节目、舞台设计、排行榜、音乐等等，因此又被称为“电视模板包”(tv format packet)。当然，电视节目模板的组成并不是固定不变的，而是随着不同的节目而变化的。
尽管电视节目模板几乎与电视同时诞生，特别是随着近年来很多相似的电视节目在世界范围内的热播，“模板”这个词在电视界几乎是人人耳熟能详了，但却至今没有一个公认准确而适当的定义。[5]大多数人认为电视模板是系列电视节目制作的框架，其不仅仅着眼于某一集电视节目的制作，而是将整个系列作为一个整体来看待和规划。[6]有人认为，电视模板是一个系列节目中所包含的一系列不可变更的因素，而制作单集节目的可变化的因素也由此得出；有人则形象地将节目模板比喻成馅饼的面基：用同一个节目模板制作出来的电视系列节目好比在相同的面基上加上不同的馅儿制作而成的馅饼。但也有人认为电视模板的内容十分不固定。[7]节目、尤其是游戏类节目在制作过程中往往并不是完全按照脚本来进行的。节目制作人常常在制作过程中对脚本所描画的模板进行修改、完善，并可能在部分节目播出后根据观众的收视率和反应对后面的节目做一些调整、变动。因此，一个播放了多年的电视节目完全有可能与最初的电视节目从形式上已经有了很大的差别。美国作家协会曾于1960年给“电视模板”下了一个定义：电视模板为系列电视节目框架的书面材料；其规定主角做什么，并且在每一集中哪些框架将被不断重复。[8]这个定义为了作家的利益，从两方面对节目模板作了不合理的限制：一方面，它规定节目模板必须有书面的脚本。一般剧情类节目模板会形成书面文字，但游戏类节目模板并不一定都会以书面的形式出现，或者说并不一定每一个重复的细节都会用书面的形式来规定。例如，在游戏类节目中，一般来说会将游戏的规则用书面表达并公之于众，但主持人的一些经常重复的动作和台词，却很可能并不会形成文字。书面脚本只是固定节目模本规划的一个重要方式，但并不是必须的。即使没有书面脚本，如果一个节目有其独特的模式，且每期节目相互之间有足够的联系，则同样构成一个节目模板。另一方面，该定义认为模板规定了角色的行动框架，这一点适用于剧情类，却不适用于非剧情类模板。笔者以为，多个电视节目之所以形成一个系列，并不仅仅是因为它们被安排在同一个电视节目名称之下，而是由于它们之间无论是在形式还是在内容上都存在许多内在的联系。而那个促成节目之间的内在联系性的因素即是电视模板。因此，电视模板是一个系列电视节目的框架，其规定该系列节目中所包含的共同因素，可以(如电视连续剧、通过多集节目选出优胜者的游戏类节目)、但不是必须(如访谈类电视节目)同时包括各集节目之间联系的方式。具体来说，一个电视节目模板一方面必须保证在其基础上制作的节目之间拥有足够的相似性和连续性，如此才能使其组成一个系列；另一方面又必须给每集电视节目留有足够的发挥空间，使其相对完整并可以独立播放。
对于电视模板是否构成一个已完成的产品这一问题，学者们也莫衷一是。一些学者认为，模板只是一个模子，其目的在于建立一系列电视节目所应遵守的框架，只有在这个模式中填充了不同的内容，才能制作成独立的各集电视节目。因此，模板没有达到单独的某一集电视节目的具体性和完整性，充其量只能是半成品。从模板最初只是一个创意，到最终形成了一个完成了的节目这个意义上来说，模板介于创意和作品之间：比创意具体，但比作品抽象。[9]但另一些人则提出反驳，认为模板是一种具有特殊经济价值的、已经完成了的产品，否则无法解释国际市场上有那么多人在出售模板、而同时又有那么多的人在购买模板。[10]
缺乏一个内涵和外延清晰的定义，已经构成了对电视模板法律保护研究的实质性的障碍。因此，尽管早在上世纪70年代就发生了第一个关于电视节目模板的案例，但直到20年后，人们才开始系统地对电视节目模板的法律问题进行讨论。[11]但是，由于系列电视节目的多样性，即使存在一个公认的电视节目模板定义，该定义也只能是抽象地对电视节目模板的特征加以概括，不可能具体地解释一个系列中的电视节目必须拥有多少共同因素、在哪些方面具有共同联系才形成了一个模板。所以，电视模板的内涵和外延还必须通过一定数量的法庭判例逐渐清晰起来。
二、电视节目模板的版权保护
由于电视节目模板与文学作品的密切联系，人们在考虑对其进行法律保护时首先想到的往往是版权法。例如，1989年新西兰的一个主持人hughie green在试图给自己的节目“机会在敲门(opportunity knocks)”争取“模板权”时，引用的就是版权法。[12]英国工商业部也曾于1994年建议将电视模板作为文学作品的一种纳入知识产权保护体系。[13]但是，目前世界上还没有哪个法律文件明确规定了“模板权”。(christoph fey, summary)[14]而世界知识产权组织所管理的有关版权的6个条约[15]虽然允许成员国自行决定广播的内容是受版权还是邻接权的保护，但并没有将电视节目模板视为版权法保护的对象之一。
那么，模板是否可以受版权法保护？任何电视节目模板都是建立在某个创意的基础之上，创意是一个电视模板取得成功与否的关键，因此，节目后面的模板创意能否取得法律保护，
当然，模板不仅仅是一个创意，还包含了一系列技术性的、艺术性的、经济性的和商业信息以及实现创意的一些方法、步骤。但是，只有在一个创意被以某种形式固定[17]下来并能够为人们所感知时，才能受到版权法保护。那么，电视节目中的这些信息、方法、步骤是否达到了形成表达所需要的固定标准？迄今为止，大多数国家的法庭都对这个问题给出了否定性的回答。还在1975年，法国的一个法庭就以一个电视节目模板只是一个创意、还没有形成具体的形式为由否定其属于版权法所保护的作品。[18]其后，法国法庭虽然在少数案例中指出电视模板有可能可以获得版权保护，但事实上却没有给予任何模板以版权保护。[19]在德国迄今已经审结的13个关于电视模板的案件中，所有的模板权主张——无论是根据版权法还是根据反不正当竞争法所提出的——都无一例外地遭到了拒绝[20]。在英美法系国家，情形也大致相同。在上文提到的“机会在敲门”一案中，涉案节目主持人的“模板权”主张也被法庭驳回。法庭认为，该节目的所谓“模板”——包括根据“掌声测量仪”测量选手们在节目过程中所获得的观众掌声多寡选出优胜者；主持人一些独特的“口号(catchphrases)”等——更多的是一个创意而没有形成固定的表达。[21]这个案例后来被研究电视模板法律问题的学者以及处理这类案件的法庭所广泛引用。在2003年美国cbs电视台诉abc电视台案[22]和2004年的英国miles v itv network limited案[23]中，法庭均认为电视节目模板只是一个创意，并根据思想不受版权保护的原则否定了所谓的节目模板权。
即使模板能够被认定为构成了一种表达方式，也不意味着就一定能够获得版权保护，因为版权法所保护的作品必须具有原创性。大多数模板都是运用现有的形式和创意，并以一种新的方式将现存的各种元素组合在一起，例如取一个新名字，用一个新的关注点。在所有的创意中，基本创意，即节目模板的类型，例如脱口秀、智力竞赛秀、真人秀等，是导致一个新的模板诞生和成功的决定性因素。那些基本创意之外的元素则无关紧要。而类型、风格、种类等是不受版权法保护的，因为这样势必造成创造者对思想的垄断，从而阻碍整个社会文化科学的发展。例如，第一个发明“诗歌”这种文学形式的人不得将这种文学形式版权化；第一个意识流作家也无法拥有意识流这种风格的版权。在电视节目中，一个节目模板的种类在很大程度上决定了其制作方式。例如，真人秀就意味着对参与者进行全程跟踪拍摄；脱口秀则必须请数位嘉宾在演播室就同一主题发表自己的看法。因此，电视节目模板往往很难被认定具有原创性。而对于电视模板中那些受版权法保护的原创性元素，即电视模板中的具体细节，如音乐、舞台设计、口号等，模仿者很容易加以修改构成新的表达方式。同时，对这些元素的修改并不会影响电视模板的创意和整体结构。例如，在cbs诉abc一案中，涉案的两个电视节目都是考验参赛者在恶劣环境中的生存技巧，不仅拥有一样的竞赛规则，而且选手们面对十分相似甚至相同的挑战，例如吃虫子。当然，两者在具体实施这些规则时存在一些区别。例如，同是吃虫子，在其中一个节目中被当作一个挑战，在另一个节目中则被看作是一种戏谑。正是这些细节上的差异使得审理该案的法官loretta preska得出两个节目并不是实质性的相似的结论[24]。
电视模板的受版权保护性在国际上至今很少获得支持，在我国则是一个崭新的话题。我国《著作权法》在第3条关于著作权法保护的对象——作品的规定中没有提到电视模板，其他法律法规也没有对其有明文规定；我国至今也还没有发生与电视节目模板有关的诉讼。但根据我国著作权法和司法实践，我们不难推断，电视模板在
德国法庭通常援引《德国反不正当竞争法》第1条关于禁止不正当利用与其有竞争关系的经营者的声誉或者直接窃取他人成果的规定。该条适用的前提是，电视模板必须足够具体，并且另一个电视节目或者通过对具体的元素抄袭或者从总体印象来说构成了对其现成的产品的仿制品。在" forsthaus falkenau" 一案中，慕尼黑高等法庭首先认为原告的电视模板不构成作品，因为其只包含故事线索的创意，而缺乏具体的故事线索。法庭进而拒绝在没有发生版权侵权的情况下认定对被告对电视模板的模仿违反了竞争法[29]。另外，只要两个节目之间存在实质性的区别，也不会被认定为不正当竞争行为。在goldmillion一案中，汉堡高等法庭比较了涉案的两个节目模板的异同，指出该两个节目之间虽然存在颇多相似之处，但其给人们的总体印象不同，因此，法庭认定二者之间存在实质性的差别，被告不构成不正当竞争行为[30]。
在法国，电视节目模板创作者获得反不正当竞争法保护的几率似乎要大些。例如在la nuit des héros”一案中[31]，法官认为涉案的两个电视节目之间的确十分相似：模板的脚本、具体的顺序、节目的发展、主持人和制作人都是相同的。特别是被告电视台挖走了原告电视台的主持人，造成了观众的误解。因此，法庭基于反不正竞争法判决被告支付高达55百万法郎的损害赔偿金。
英国法上的“假冒商品(passing off)”制度与我国的竞争法制度相似，主要用来保护经营者不因为竞争者的误导而失去客户。因此，如果一个电视节目模板创作者能够证明他人未经其授权对其知名节目的显著特征进行了模仿，而使其遭受损失，例如使得其观众收视率降低，或者损失许可费，则有可能赢得假冒商品侵权之诉。在“机会在敲门”一案中，原告也曾对其模仿者提起“假冒商品”之诉。但法庭认为，原告的节目在英国播放，而被告的节目在新西兰播放，不可能引起观众误解，也不会引起观众的收视率下降，因此没有予以支持。
我国《反不正当竞争法》在第二章对于不正当竞争行为进行了封闭式列举。模拟他人的节目模板问题无法被归类为其中任何一种法定的不正当竞争行为。当然，法庭可以通过对不正当竞争行为进行解释而禁止一些法律虽然没有明文规定、但根据情况可以被认定为损害了《反不正当竞争法》所保护的公平竞争关系的行为。我国《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为定义为：“经营者违反本法规定，损害其他经营人合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”首先，根据该规定，只有损害了他人的合法权益的行为才构成不正当竞争行为。电视模板作为一个整体，其上只可能存在版权。而前文已经论述，根据我国现行版权法，电视模板很难获得保护。既然电视模板的创作者无法对其电视版权主张权利，也就不存在他人对其模板的模仿损害了其合法权益。其次，不正当竞争行为必须发生于有竞争关系的经营者之间。只有在同一个市场上提供相同或者类似商品或者服务的经营者之间才存在竞争关系。有关电视模板的案件往往涉及不同国家的电视节目制作者，因此，很难认定竞争关系。当然，这并不意味着原版电视节目模板经营者必须本人直接进入模仿者所在的市场。一方通过授权代理等方式将产品或者服务投放到另一方所在的市场，也会与后者形成竞争关系。例如，在“傲时牌木材干燥设备”宣传画册著作权及不正当竞争案[32]中，尽管意大利傲时公司没有在
[7] see hans jürgen wulff. wie es euch gefllt. . . , in: rundfunk und fernsehen 1992, ( 4) : 557-560.
[8] robin meadow. television formats-the search for protection. 58 cal. l. rev. ( 1970) , 1169.
[9] rüdiger litten. der schutz von fernsehschow-und fernsehserienformaten. münchen verlag c. h. beck, 1997.
[10] see christoph fey, was ist ein format? in: formatschuz in deutschland, frankreich und groβbritannien2003-03-24/2005-07-30.
[11] michael kamps, rechtsschutz für fernsehformate: eingrenzung eines problems, in: formatschuz in deutschland, frankreich und groβbritannien2003-03-24/2005-07-30.
[12] green v. broadcasting corporation of new zealand( 1989) rpc 700.
[13] eipr( european intellectual property review) 1004, d-183, consultative document, intellectual property policy directorate of the patent office.
[14] see christoph fey, was ist ein format? in: formatschuz in deutschland, frankreich und groβbritannien 2003-03-24/2005-07-30.
[15]这六个条约分别是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1886年)、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》(1961年)、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》(1971年)、《发送卫星传输节目信号布鲁塞尔公约》(1974年)、《世界知识产权组织版权条约》(1996年)、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(1996年)。
[16] eipr( european intellectual property review) 1994, d-183.
[17]这里所指的固定与复制权中所指的固定含义不同。前者可以是无形的，例如口头作品；后者必须是有形的，哪怕是固定在瞬间即逝的材料上，如雪雕、沙雕和网络传播中在电脑ram形成的复制。
[18] eipr( european intellectual property review) 1004, d-183, consultative document, intellectual property policy directorate of the patent office.
[19] see judith gaedke, der rechtliche schutz von formaten in frankreich, in: formatschuz in deutschland, frankreich und groβbritannien,2005-07-30.
[20] bgh, grur 1981, 419—" quizmaster" ; olg münchen, grur 1990, 674—" forsthaus falkenau" ; olg münchen, njw-rr 1993, 619—" jux und dallerei" ; lg stuttgart, decision of 24 january 1995, 17 o 507/94—" bodycheck" , also in the appendix to lausen, der rechtsschutz von sendeformaten, 1998, 133; lg mainz, decision of 11 july 1995, 12 ho 64/95—" voll erwischt" , also in the appendix to lausen, derrechtsschutz von sendeformaten, 1998, 122; lg kln, decision of 18 october 1995, 28 o 440/95—" warmumsherz" , also in the appendix to lausen, der rechtsschutz von sendeformaten, 1998, 119; olgdüsseldorf, wrp 1995, 1032—" taxi talk" ; lg hamburg, decision of 16 january 1996, 308 o 142/95—" freut euch des nordens" , also in the appendix to lausen, der rechtsschutz von sendeformaten, 1998, 136; olg hamburg, zum 1996, 245—" goldmillion" ; olg münchen, zum 1999, 244—" spot-on" ; lgmünchen, zum rd 2002, 17—" stoke" ; not yet published: olg schleswig-" kinderquatsch" ; lg kln, decision of 19 february 2003—" wer wird millionr" .
[21] green v. broadcasting corporation of new zealand( 1989) rpc 700.
[22] wade paulsen, cbs loses lawsuit; abc' s" i' m a celebrity, get me out of here! " to air in february,2005-07-30.
[23] miles v itv network ltd [2003] wl 23192242.
[24] cbc v abc( 2003) ? law updates january 2003. wade paulsen
[25]最高人民法院/
[27]关于这两个电视节目的详细规则请参见各自的官方网站
[28]国家版权局管理司〔1999〕第39号文件。
[29] olg münchen, grur 1990, 674—" forsthaus falkenau" .
[30] olg hamburg, zum 1996, 245—" goldmillion" .
[31] galloux on ca versailles, 11 march 1993—" la nuit des héros" , jcp 1994, ed. g. ⅱ, 22271, 232; cited from
[32]最高人民法院(1999)知终字第6号。
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